Een zieke werknemer mag niet ontslagen worden. Dat geldt echter niet als de werknemer zich pas ziekmeldt nadat de werkgever een ontslagvergunning heeft aangevraagd bij het UWV of een ontbindingsverzoek doet. Maar hoe zit het als een werkgever na een weigering van het UWV naar de kantonrechter stapt? Op die vraag heeft de Hoge Raad antwoord gegeven. Mr. Jan Dop heeft bij deze uitspraak een noot geschreven voor het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht.
Het opzegverbod tijdens ziekte heeft een roerig verleden. Bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wfz) werd, vooral met het oog op een opzegging wegens bedrijfseconomische redenen, het knelpunt opgelost dat de werknemer door een ziekmelding de ontslagprocedure kon frustreren (Kamerstukken II 25 263 nr. 6, p. 21). Het opzegverbod gold daarna niet als de ziekmelding was gedaan na indiening van het ontslagverzoek bij het UWV (toen nog RDA), terwijl de kantonrechter zich alleen van het bestaan van een opzegverbod diende te vergewissen.
Ook de nu geldende Wet werk en zekerheid biedt de kantonrechter de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst ondanks de aanwezigheid van een opzegverbod te ontbinden indien de grond voor ontbinding geen verband houdt met dat opzegverbod. De ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen tijdens ziekte is echter hiervan uitgezonderd. De voornaamste reden voor dit strikte opzegverbod is dat de werkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie van de zieke werknemer. Daarnaast dient de kantonrechter bij de beoordeling van de a-grond de ontslagregels van het UWV te hanteren en daarin staat nog steeds een absoluut opzegverbod.
Ontbinding op de a-grond door de kantonrechter komt slechts aan de orde indien het UWV het verzoek van de werkgever weigert. De ontbindingsprocedure is echter geen hoger beroep tegen de beslissing van het UWV. Wel hangen beide procedures in de praktijk met elkaar samen. Dit blijkt onder andere uit het feit dat het ontbindingsverzoek op de a-grond binnen twee maanden na de weigering door het UWV moet worden ingediend.
Op het strikte opzegverbod tijdens ziekte zijn slechts enkele uitzonderingen. Voor de praktijk is daarom van belang wanneer deze van toepassing zijn. In onderhavige uitspraak gaat het om de uitzondering uit art. 7:670 lid 1, onderdeel b BW, een ziekmelding nadat het ontslagverzoek door het UWV is ontvangen. Werkt deze uitzondering ook door in de ontbindingsprocedure of herleeft na afwijzing van het ontslagverzoek het opzegverbod, aangezien de ontbinding een nieuwe procedure is en geen hoger beroep? De rechtspraak oordeelde hierover verschillend. Het meest pregnant blijkt dit uit Ktr. Roermond 30 januari 2018 (ECLI:NL:RBLIM:2018:947) en Ktr. Roermond 29 juni 2018 (ECLI:NL:RBLIM:2018:6201) met bij dezelfde rechtbank in hetzelfde jaar diametraal tegenovergestelde uitkomsten. Om deze reden heeft de procureur-generaal cassatie in het belang der wet ingesteld over deze kwestie. Dat komt niet vaak voor, maar in dit geval blijkt het zeer terecht, want niet alleen de feitenrechters, maar ook de A-G en de Hoge Raad nemen tegengestelde standpunten in.
Beiden hebben daarvoor hetzelfde hoofdargument: hun oplossing maakt de minste inbreuk op de wettelijke regeling. De A-G kijkt vooral naar de uitzonderingen op de opzegverboden, waarbij zwaar weegt dat opzegging op de a-grond in art. 7:671b lid 6 uitdrukkelijk wordt uitgesloten van de beperking van de opzegverboden, die wel geldt voor alle overige ontslaggronden. De Hoge Raad echter wijst er op dat de ontbindingsprocedure voor de a-grond uitdrukkelijk is opgenomen als herkansing bij weigering van een ontslagvergunning door het UWV (zie Kamerstukken II 33818 nr. 3, p. 31). Bij een strategische ziekmelding van de werknemer wordt de werkgever deze tweede kans ontnomen.
De beslissing van de Hoge Raad lijkt mij, met alle sympathie voor het standpunt van de A-G dat de echt zieke werknemer extra beschermt, terecht, ook al omdat de keuze van de A-G – het in de ontbindingsprocedure toetsen of sprake is van een strategische ziekmelding – in de praktijk slecht uitvoerbaar is en zal leiden tot grote vertraging in de procedure, bijvoorbeeld doordat deskundigenberichten nodig zijn. Dit bezwaar speelt ook bij de omgekeerde route die Kehrer-Bot bewandelt met haar pleidooi om in gevallen van “aperte onredelijkheid” de arbeidsovereenkomst ondanks de te late ziekmelding toch niet te ontbinden («JAR» 2017/251). Het probleem dat door de uitzondering op het opzegverbod werknemers die echt ziek worden, gedupeerd worden, speelt bovendien bij alle opzeggingsgronden en is bij de invoering van deze regeling in de Wfz door de wetgever bewust geaccepteerd, zij het dat toen ook ruimte is gelaten voor een andere afweging bij schrijnende gevallen (Kamerstukken II 25 263 nr. 6, p. 21).
Daarnaast past de opvatting van de Hoge Raad het best bij de systematiek van de wet, zoals ook Dekker die schetste in zijn noot bij de conclusie van de A-G (TRA 2022/6). De bepaling dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt voor ziekmeldingen na aanvang van de UWV-procedure is uiteraard niet van toepassing op ontbindingsprocedures zonder voorafgaande UWV-procedure. Artikel 7:671b lid 6 BW breidt dus de beperking van het opzegverbod voor de UWV-procedure uit naar die procedures. Is er al wel een UWV-procedure geweest, dan geldt derhalve de datum waarop het verzoek om toestemming tot ontslag bij het UWV is ingediend ook als peildatum voor het al dan niet ziek zijn van de werknemer in de daaropvolgende ontbindingsprocedure (rov. 3.5.1).
De discussie over de ingangsdatum bij de uitzondering op het opzegverbod wordt veroorzaakt doordat de kantonrechter alleen bij de a-grond geen ruimte heeft om ondanks het bestaan van het opzegverbod tijdens ziekte een ontbinding uit te spreken als de ontbindingsgrond daarmee geen verband houdt of als het in het belang van de werknemer is dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Dat de re-integratieplicht van de werkgever zelfs het belang van de werknemer overstijgt, is toch wel voor discussie vatbaar. Zo kan het bij situationele arbeidsongeschiktheid in het belang van de werknemer zijn om elders een nieuwe start te maken. Ook in geval van re-integratie in het tweede spoor, bijvoorbeeld bij beëindiging van een bedrijfsonderdeel, kan de werknemer meer baat hebben bij ondersteuning vanuit het UWV, dat immers vaker hiermee te maken heeft dan de werkgever. Het lijkt dan ook wenselijk om de a-grond gelijk te trekken met de andere gronden. Zo kan bijvoorbeeld ook worden voorkomen dat bij afspiegeling een goed functionerende gezonde werknemer de dupe wordt van de ziekte van een collega.
Door het gelijktrekken kan de kantonrechter bij een ontbinding op de a-grond het opzegverbod afwegen tegen de door de werkgever aangedragen bedrijfseconomische redenen, aangezien deze per definitie niet in de ziekte van de werknemer liggen. Dat laatste was immers juist een van de redenen om het opzegverbod buiten toepassing te verklaren bij ziekmelding tijdens de procedure. Vanwege het uitgangspunt dat de kantonrechter volgens dezelfde regels als het UWV dient te toetsen, zullen dan ook de uitvoeringsregels van het UWV moeten worden aangepast.
De start van een nieuw jaar brengt niet alleen nieuwe voornemens en volle sportscholen mee, maar ook belangrijke wijzigingen in wet- en regelgeving. Hier bespreken we de belangrijkste veranderingen in het arbeidsrecht om op te letten als werkgever of werknemer.
De feestdagen staan weer voor de deur, een tijd van vreugde en vrije dagen voor velen. Niet voor iedereen zijn deze dagen echter even betekenisvol.
On Monday 4 November 2024, Russell Advocaten Russell Advocaten will host a seminar on Dutch labour law for diplomats, consular agents, and administrative staff from Embassies and Consulates in collaboration with Diplomat Magazine.
On Wednesday 2 October 2024, Jan Dop will be one of the members of the panel that will present timely labor and employment law issues to Primerus clients.
On Tuesday 24 September 2024, Reinier Russell and Jan Dop will speak at the Technical Meeting of PAiE, the organisation of professional accountants in Europe.
Per 1 januari 2025 gaat de Belastingdienst de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) handhaven. Wat zijn de gevolgen hiervan voor opdrachtgevers en zzp’ers?
