Reinier adviseert nationale en internationale bedrijven
reinier.russell@russell.nl +31 20 301 55 55
Bent u als bestuurder van een vermogensfonds aansprakelijk als een medebestuurder een greep in de kas doet? Moet u zelf betalen als het fonds zijn rekeningen niet voldoet? Hoe kunt u uw aansprakelijkheid beperken? In zijn bijdrage aan de bundel Vermogensfondsen (Bussum: Providence Capital, 2017) geeft mr. drs. Reinier W.L. Russell antwoord op deze en andere vragen rond bestuurdersaansprakelijkheid.
Stel, u bent bestuurder van een fonds. Eén van uw medebestuurders verduistert – zonder dat u het merkt – tonnen euro’s uit de kas. De verduistering wordt ontdekt. De frauderende bestuurder is dan reeds gevlogen en met zijn hele hebben en houden geëmigreerd naar een tropisch eiland. Kan het fonds u verantwoordelijk en aansprakelijk houden voor het ontstane tekort?
Een ander voorbeeld. Stel, u bent bestuurder van een fonds dat een opera laat uitvoeren. Het fonds geeft opdracht aan een ontwerper om medewerking te verlenen aan decor- en kostuumontwerp. Nadat u van verschillende bedrijven financiële middelen ontvangt, geeft u opdracht alle crediteuren van het fonds te betalen, behalve de ontwerper. Het fonds failleert kort daarna. Kan de ontwerper u verantwoordelijk en aansprakelijk houden voor de niet betaalde facturen?
Het bestuur is belast met de dagelijkse leiding van het fonds, vertegenwoordigt het fonds en dient het belang van het fonds in al haar functies.
Iedere rechtspersoon (waaronder BV’s, NV’s en stichtingen) heeft een eigen vermogen. Het uitgangspunt is dat het fondsvermogen van de rechtspersoon de primaire verhaalsgrond vormt voor boze crediteuren. Maar pas op! De bestuurder kan in uitzonderlijke situaties ook in persoon, dus met zijn privévermogen, aansprakelijk zijn. Dat geldt overigens zowel voor bestuurders die verwijtbaar hebben gehandeld, als voor bestuurders die meenden hun taak zorgvuldig te hebben vervuld.
De twee in de inleiding genoemde voorbeelden zijn ontleend aan gevallen uit de rechtspraak. In beide gevallen oordeelde de rechter dat de bestuursleden privé aansprakelijk waren. Over maatschappelijke bestuursfuncties moet dus niet te licht worden gedacht. Dat het (veelal) vrijwilligerswerk is, is voor de rechter geen excuus voor ernstige fouten. Bestuurders van fondsen zullen zich als een behoorlijk bestuurder moeten gedragen, dus handelen zoals een redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, zou doen. Doen zij dat niet, dan kunnen zij persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade die als gevolg van hun handelen of nalaten ontstaan is.
Het Nederlandse recht kent verschillende gronden waarop bestuurders van fondsen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor schade ontstaan tijdens de taakvervulling. Onderscheid wordt gemaakt tussen interne aansprakelijkheid (de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens het fonds) en externe aansprakelijkheid (de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens crediteuren van het fonds).
De interne aansprakelijkheid betreft de verantwoording die het bestuur schuldig is aan het fonds. Het gaat hier veelal om bestuurders die, nadat zij hun taken hebben neergelegd of zijn ontslagen, aansprakelijk worden gesteld (door het opvolgende bestuur) voor schade die het fonds stelt te hebben geleden door wanbeleid van de betreffende bestuurder(s).
Iedere bestuurder dient zich in te zetten voor een behoorlijke uitoefening van zijn taak. Doet hij dat niet, dan loopt hij het risico verantwoordelijk te worden gehouden voor (bijvoorbeeld) fraude of onachtzaamheid, zelfs van medebestuursleden. Voor aansprakelijkheid op grond van de wet wordt vereist dat aan de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of daarvan sprake is, wordt door de rechter beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
Indien wordt geoordeeld dat de schade is ontstaan door onbehoorlijk bestuur van één van de bestuursleden, dan bepaalt de wet dat het bestuur – als collectief – hoofdelijk aansprakelijk is. Iedere bestuurder kan dan individueel worden aangesproken voor de volledige schade. Bestuurders dienen dus van een zekere mate van toezicht op elkaars functioneren uit te oefenen.
Een individuele bestuurder kan zich slechts uit deze hoofdelijkheid onttrekken, indien hij kan aantonen dat de tekortkoming een aangelegenheid betreft die niet tot zijn werkkring behoort, de tekortkoming niet aan hem te wijten is en hij bovendien niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Bestuurders kunnen ook aansprakelijk zijn ten opzichte van crediteuren van het fonds voor handelingen die zij in het kader van hun bestuurstaak hebben verricht. Het Nederlandse recht biedt verschillende grondslagen voor deze crediteuren om bestuurders aansprakelijk te houden. De drie belangrijkste grondslagen zullen hieronder kort worden besproken.
Allereerst kan het handelen van de bestuurder zodanig onrechtmatig zijn, dat moet worden geoordeeld dat de bestuurder in zijn privévermogen aansprakelijk is voor de verplichtingen van het fonds. In de rechtspraak doen zich hoofdzakelijk de volgende twee situaties voor.
Ten tweede kan het bestuur (indien het fonds failliet gaat) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in de faillissementsboedel, indien de curator kan aantonen dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De Hoge Raad heeft beslist dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder op deze wijze zou hebben gehandeld. Heeft het bestuur geen administratie bijgehouden, of de jaarrekening in de jaren voorafgaande aan het faillissement niet (tijdig) gepubliceerd, dan kan de curator niet controleren of het bestuur zijn taak behoorlijk heeft uitgevoerd. De wet bepaalt dat het bestuur dan onbehoorlijk heeft bestuurd. Als tweede vereiste geldt dat de curator aannemelijk moet maken dat deze onbehoorlijke taakvervulling in de periode tot maximaal 3 jaren voorafgaand aan het faillisement een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Ten derde kan het bestuur hoofdelijk aansprakelijk zijn, indien het bestuur geen (tijdige) melding maakt van het feit dat eerdaags verschuldigde premies of belastingen niet zullen worden betaald. Het gaat om sociale verzekeringspremies, bijdragen ter zake van de verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen en diverse rijksbelastingen.
Bestuurders lijken zich in toenemende mate zorgen te maken over de aansprakelijkheidsrisico’s die zij lopen bij de vervulling van hun taken. Deze zorgen zijn terecht, omdat het in de praktijk steeds gebruikelijker wordt om bestuurders in hun privévermogen aansprakelijk te stellen en de financiële belangen steeds groter worden. Zelfs als de bestuurder niets te verwijten valt, zal hij zich moeten verweren met alle (juridische) kosten van dien. Welke maatregelen kan de bestuurder treffen om zich tegen deze persoonlijke aansprakelijkheid te wapenen?
Het voorkomen van aansprakelijkheid begint bij de uitoefening van de bestuurstaken. Wat goed bestuur is, daar lopen de meningen over uiteen. In zijn algemeenheid kunnen de volgende aspecten (die ontleend zijn aan zowel de wet, de rechtspraak, als de praktijk) wellicht enige houvast bieden, een goed bestuur:
In de situatie dat er geen behoorlijk bestuur wordt uitgeoefend, kan een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (ook wel Directors & Officers Liability Insurance of kortweg “D&O”) een belangrijk deel van de aansprakelijkheid (zowel intern als extern) dekken. Schade die opzettelijk (doelbewust) is veroorzaakt valt nooit onder de dekking.
Een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering kan worden gesloten door zowel de bestuurder zelf als de instelling waarvoor hij actief is. Voor fondsen is het nuttig om een dergelijke verzekering af te sluiten aangezien zij zo zeker zijn dat er verhaal is bij onverhoopte bestuurdersfouten. Daarnaast is het – zeker bij vrijwilligers – ook een uiting van respect voor de inzet van de bestuurders, hetgeen de kwaliteit van het bestuur alleen maar ten goede komt. Een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering dekt ook de aansprakelijkheid van (eventuele) raden van toezicht. Naast de schade dienen ook de kosten van (juridisch) verweer onder de verzekering te vallen.
De verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden van het bestuur krijgen steeds meer aandacht. Advocaten en curatoren, maar ook de media en de publieke opinie richten zich daar in toenemende mate op. Het is daarom zaak voor u, als bestuurder van een fonds, zorgvuldig om te gaan met uw bestuurstaak en de daarbij behorende verplichtingen en verantwoordelijkheden. Uw organisatie en het bestuur dienen voldoende toegerust te zijn voor hun taken. Laat u daarom te allen tijde goed informeren en, zo nodig, extern adviseren.
De aandeelhoudersovereenkomst is de belangrijkste overeenkomst die tussen aandeelhouders en de vennootschap wordt gesloten. Welke zaken dient u in deze overeenkomst te regelen?
Het kan grote gevolgen hebben wanneer een orgaan binnen de vennootschap een besluit neemt waartoe het niet bevoegd is. Wat zijn deze gevolgen en hoe voorkomt u dat een besluit op de verkeerde wijze wordt genomen?
In deze blog geven wij een kort overzicht van de belangrijkste organen die in een onderneming aanwezig zijn en wat hun bevoegdheden zijn.
Een belangrijk voordeel van een enquêteprocedure is dat daarin snel voorzieningen kunnen worden getroffen om de onderneming te beschermen. Welke maatregelen kan de Ondernemingskamer nemen?
Een geschil tussen aandeelhouders kan tot problemen leiden binnen de onderneming. Bij een 50/50 verdeling van de aandelen kan de besluitvorming zelfs onmogelijk worden en in het ergste geval het voortbestaan van de onderneming in gevaar brengen. Hoe wordt een dergelijk geschil opgelost?
Het gebruik van algemene voorwaarden is niet meer weg te denken. Contractspartijen verwijzen met kleine lettertjes naar hun eigen algemene voorwaarden met daarin veelal gunstige bedingen ten behoeve van zichzelf. Maar wat is de kracht van algemene voorwaarden? En waar moet op worden gelet bij het gebruik daarvan?
