In een cao kan in plaats van een transitievergoeding een daaraan gelijkwaardige voorziening worden opgenomen. Om wat voor soort voorzieningen gaat het? Mr. Jan Dop behandelt deze en andere vragen in deze noot voor het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR).
Op verzoek van de sociale partners is in artikel 7:673b BW de mogelijkheid opgenomen om in “een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor werknemers” een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening op te nemen (Kamerstukken II 33 818 nr. 3, p. 42). Na kort de voorgeschiedenis van dit artikel te bespreken zal ik ingaan op de vraag wanneer sprake is van een gelijkwaardige voorziening mede in het licht van beide beschikkingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden.
In het oorspronkelijke wetsvoorstel Wwz was aan lid 1 van 7:673b BW toegevoegd “gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid” (Kamerstukken II 33 818 nr. 2, p. 16). Dit doel is geschrapt in de Verzamelwet SZW 2015, met als toelichting dat het voldoende is dat de voorziening gelijkwaardig is, ongeacht het doel daarvan (Kamerstukken II 33 988 nr. 6, p. 10 en 47). Tot 1 juli 2016 had een voorziening in de cao voorrang op de transitievergoeding op grond van artikel 2 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. De rechter diende daarom alleen te beoordelen of er in de cao een voorziening was opgenomen, niet of deze ook gelijkwaardig was.
De huidige wettekst bevat geen criteria waaraan een gelijkwaardige voorziening dient te voldoen. Inmiddels is wel duidelijk dat de voorziening op individueel niveau gelijkwaardig dient te zijn en niet op collectief niveau (Kamerstukken II 34 351 nr. 16, p. 3; anders: Ktr. Groningen 4 januari 2017, JAR 2017/64 m.nt. A. van Zanten-Baris) en dat de waarde in geld moet worden berekend, ook al is de voorziening in natura. Ten derde dient de transitievergoeding te worden vergeleken met het geheel van voorzieningen in de cao (Hof Arnhem-Leeuwarden 30 oktober 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10458; tussenbeschikking in onderhavige ING-zaak).
Niet relevant zijn het doel van de voorziening en of partijen in de cao de voorziening als vervanging van de transitievergoeding hebben aangeduid. De gelijkwaardigheid is immers een wettelijk vereiste en het is niet aan cao-partijen om dit te beoordelen (E.C. van Fenema & R. Schepers, “De gelijkwaardigheid in de (on)gelijkwaardige voorziening?”, ArbeidsRecht 2017/48). De terughoudendheid die vereist is bij het beoordelen van afspraken van cao-partijen is in dit geval dan ook niet van toepassing.
Welke voorzieningen zijn te beschouwen als een gelijkwaardige voorziening? De regering noemt in de brief van 21 april 2016 over de evaluatie van de Wwz “een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-uitkering” (Kamerstukken II 34 351 nr. 16, p. 3). In het overgangsrecht wordt als voorbeeld een wachtgeldregeling genoemd (Staatsblad 2015, 172, p. 5 noot 2). Uit rechtspraak blijkt dat een mobiliteitstraject (Ktr. Rotterdam 27 juli 2016, «JAR» 2016/241 en Ktr. Amsterdam 24 oktober 2016, «JAR» 2016/271), vrijstelling van werk (Ktr. Amsterdam 22 maart 2017, «JAR» 2017/99) en een regeling waarin is vastgelegd dat een werknemer minimaal de transitievergoeding ontvangt in principe als gelijkwaardige voorziening kunnen gelden (Ktr. Zwolle 13 juli 2017, «JAR» 2017/196). Dit geldt ook voor premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid en een suppletieregeling op een arbeidsongeschiktheidsuitkering, al dan niet in combinatie (naast de onderhavige zaken ook Ktr. Rotterdam 26 juni 2017, «JAR» 2017/197, en Ktr. Amsterdam 3 juli 2017, «JAR» 2017/192).
Bij premievrije pensioenopbouw in geval van arbeidsongeschiktheid valt echter de vraag te stellen of deze naar zijn aard wel een gelijkwaardige voorziening kan zijn. Hoewel dergelijke regelingen ook in cao’s worden opgenomen, maken zij doorgaans sowieso deel uit van de voorwaarden van de pensioenverzekeraar. Het recht op een dergelijke voorziening staat bovendien los van het ontslag van de werknemer. Dat de wetgever de gelijkwaardige voorziening niet meer gebonden heeft aan een doel, wil niet zeggen dat de voorziening niet meer hoeft te zijn getroffen met het oog op de beëindiging van het dienstverband van de werknemer. Hier komt nog het probleem bij dat zeker bij langdurig arbeidsongeschikte werknemers het niet altijd zo is dat het pensioen ook daadwerkelijk tot uitkering zal komen (S.A. van der Velde, “De gelijkwaardige voorziening van art. 7:673b BW”, ArbeidsRecht 2016/37).
Dat het Hof Arnhem-Leeuwarden in beide zaken oordeelt, dat de premievrijstelling niet als vervanging van de transitievergoeding kan gelden omdat zij reeds voor de invoering van de transitievergoeding in de cao was opgenomen is mijns inziens onjuist. Er is sowieso geen sprake van een voorziening in geval van ontslag en bovendien was deze in een van de gevallen op individueel niveau niet gelijkwaardig. Daarom gaat het beroep van de werkgever op de aanwezigheid van een gelijkwaardige voorziening niet op.
De waarde van voorzieningen als wachtgeldregeling, mobiliteitstraject en WW-suppletie is afhankelijk van factoren als de duur van de werkloosheid en het in leven blijven van de werknemer, wat berekening lastig maakt. In de literatuur wordt aangenomen dat de potentiële waarde van de voorziening als uitgangspunt dient te worden genomen, aangezien anders een vergelijking in het geheel niet mogelijk is (o.a. M. Bonsen-Lemmers en N. Cancian-van Ballegooijen, “Gelijkwaardigheid. Feit of fictie? De eigenaardige gelijkwaardige voorziening ex art. 7:673b BW”, TAP 2016/173). Ook de rechters gaan uit van de potentiële waarde (expliciet Ktr. Amsterdam 3 juli 2017, «JAR» 2017/192).
De problematiek rond de bepaling van de waarde van de gelijkwaardige voorziening laat een onderliggend probleem zien. De gelijkwaardigheid met de transitievergoeding dient op individueel niveau bepaald te worden, terwijl deze voorziening collectief geregeld wordt. Feitelijk kan dit in de cao alleen wanneer uitdrukkelijk wordt opgenomen dat bij ontslag minimaal de transitievergoeding zal worden uitgekeerd (zie de genoemde regeling uit Ktr. Zwolle 13 juli 2017, «JAR» 2017/196). Dit biedt echter weinig speelruimte voor de cao-partijen, terwijl zij deze nu juist uitdrukkelijk wilden hebben.
Het Wetsvoorstel wijziging transitievergoeding bij bedrijfseconomisch ontslag lost de spanning tussen collectief regelen en individueel maatwerk grotendeels op door de mogelijkheid van het opnemen van een gelijkwaardige voorziening in een cao te beperken tot de situatie van ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Blijkens de Memorie van Toelichting gaat het hierbij vooral om de mogelijkheid om in een sociaal plan een lagere vergoeding of scholingsvoorzieningen met een lagere waarde dan de transitievergoeding uit te keren (Kamerstukken II 34 699 nr. 3, p. 8-11). Dit wetsvoorstel lijkt mij een juiste keuze, ofschoon er wel enige kanttekeningen te plaatsen zijn (zie N. Jansen, “De gelijkwaardige voorziening: geen gezeik iedereen rijk?”, TvO 2017, p. 148-154). Vakbonden hebben zo de mogelijkheid om (net als voor invoering van de Wwz) een sociaal plan af te sluiten met daarin collectieve regelingen zonder gebondenheid aan toekenning van minimaal de transitievergoeding.
De besproken uitspraken
De gelijkwaardige voorziening voor de transitievergoeding gaat verdwijnen. De Hoge Raad heeft echter op de valreep nog een paar richtlijnen gegeven voor het interpreteren van de gelijkwaardigheid. Welke gevolgen hebben deze veranderingen voor werkgevers?
Wanneer is een in een cao opgenomen voorziening een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening? De Hoge Raad heeft in een recente uitspraak hiervoor criteria geformuleerd. Mr. Jan Dop legt in zijn noot voor het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR) uit wat deze criteria inhouden en welke gevolgen zij hebben voor de praktijk.
Het is mogelijk om in een cao af te spreken dat een werknemer in plaats van een transitievergoeding een daaraan gelijkwaardige voorziening ontvangt. Aan welke eisen moet zo’n voorziening voldoen? Moet de werkgever dubbel betalen als de voorziening niet gelijkwaardig blijkt te zijn?
On Monday 4 November 2024, Russell Advocaten Russell Advocaten will host a seminar on Dutch labour law for diplomats, consular agents, and administrative staff from Embassies and Consulates in collaboration with Diplomat Magazine.
On Wednesday 2 October 2024, Jan Dop will be one of the members of the panel that will present timely labor and employment law issues to Primerus clients.
On Tuesday 24 September 2024, Reinier Russell and Jan Dop will speak at the Technical Meeting of PAiE, the organisation of professional accountants in Europe.
