Statutair bestuurder: the good, the bad and the other leaver

Bij vertrek van een statutair bestuurder/aandeelhouder moet ook een eventuele participatie in de onderneming worden afgewikkeld. Dan kan discussie ontstaan over de waarde van deze participatie, afhankelijk van de vraag of de bestuurder geldt als good leaver of bad leaver. Waar moeten bedrijven en bestuurders op letten bij de uitleg van een leaverregeling?

In de praktijk komen geregeld zaken voor over de uitleg van de leaverregeling voor de statutair bestuurder. Kwalificeert de bestuurder als good leaver of als bad leaver?

Good leaver of bad leaver?

In een recente zaak van de Rechtbank Noord-Holland was de nieuwe bestuurder van een BV eerst minderheidsaandeelhouder geworden en zou uiteindelijk de hele BV overnemen. De aandeelhoudersovereenkomst bevatte een early/bad leaverregeling, waarin stond dat de bestuurder zijn aandelen voor 50% van de waarde moest aanbieden aan de andere aandeelhouders indien hij de arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst binnen vijf jaar zou opzeggen om een andere reden dan overlijden, arbeidsongeschiktheid of langdurige ziekte.

Nog geen anderhalf jaar later geeft de bestuurder aan af te willen zien van de volledige overname van het bedrijf en te willen stoppen met zijn werkzaamheden. De BV vordert dat de bestuurder als early/bad leaver zijn aandelen aanbiedt voor 50% van de waarde. Volgens de bestuurder kan geen beroep worden gedaan op de early/bad leaverregeling, omdat hij zijn managementovereenkomst niet heeft opgezegd, maar enkel heeft aangegeven te willen stoppen met werken wegens ziekte. In de procedure komt echter vast te staan dat de bestuurder de managementovereenkomst heeft opgezegd, voordat hij zich heeft ziekgemeld. De Rechtbank oordeelt daarom dat de early/bad leaverregeling van toepassing is. De bestuurder moet zijn aandelen voor 50% van de marktwaarde  overdragen aan de BV.

De aandeelhoudersovereenkomst

Een BV of NV heeft statuten waarin de basis van de juridische verhoudingen tussen de partijen staat opgenomen. De statuten omvatten echter niet alle onderwerpen die wel van belang kunnen zijn binnen de vennootschap. Vandaar dat door de aandeelhouders van een vennootschap vaak een aandeelhoudersovereenkomst wordt gesloten. Deze aandeelhoudersovereenkomst vult de afspraken aan die in de statuten staan. Een veelvoorkomend onderwerp in zo’n aandeelhoudersovereenkomst is de verplichte aanbieding van aandelen bij vertrek van de bestuurder/aandeelhouder, de leaverregeling. In deze regeling staan de afspraken over wat er dient te gebeuren als een aandeelhouder uit de vennootschap wil stappen.

De leaverregeling

In een leaverregeling worden twee zaken bepaald:

1. Wanneer de vertrekkende aandeelhouder zijn aandelen moet aanbieden; en
2. Voor welke prijs en aan wie de aandelen aangeboden moeten worden.

Meestal houdt de leaverregeling in dat een vertrekkende aandeelhouder de aandelen dient aan te bieden aan de achterblijvende aandeelhouders. Voor het bepalen van de prijs wordt vaak onderscheid gemaakt tussen good leavers en bad leavers, meestal afhankelijk van de reden voor het vertrek en/of het tijdstip waarop.

The good leaver

Een bestuurder/aandeelhouder die het bedrijf verlaat wordt in principe als good leaver gekwalificeerd indien deze niet voortijdig vertrekt dan wel er geen sprake is van een verwijtbare reden voor het ontslag. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als is afgesproken dat een aandeelhouder het bedrijf na 3 jaar kan verlaten of als deze eerder moet vertrekken wegens arbeidsongeschiktheid.

The bad, the early and the other leaver

Als een bestuurder/aandeelhouder voortijdig vertrekt of als zijn ontslag verwijtbaar is, kan deze gekwalificeerd worden als bad leaver. Hier zal sprake van zijn indien de arbeids- of managementovereenkomst van de aandeelhouder wordt beëindigd wegens een dringende reden, zoals bijvoorbeeld fraude of diefstal. Ook als de aandeelhouder al na korte tijd vertrekt kan een dergelijke regeling van toepassing zijn, omdat hij als early leaver wordt beschouwd.

Aanbieden van aandelen

De term bad leaver geeft al aan dat er een sanctie geldt bij het vertrek. Waar good leavers bij hun vertrek de marktwaarde kunnen krijgen voor de aandelen, moeten bad leavers als “straf” hun aandelen voor een lagere prijs aanbieden. Bij een lagere prijs kan gedacht worden aan de volgende opties:

• de nominale waarde van de aandelen; of
• een percentage van de marktwaarde.

De nominale waarde – het bedrag waarvoor een aandeel oorspronkelijk is uitgegeven – ligt vaak fors onder de actuele marktwaarde. Als de onderneming al een paar jaar draait en de waarde van de aandelen flink omhoog is gegaan, wordt vaak afgesproken dat de bad leaver de aandelen tegen een bepaald percentage van de marktwaarde, bijvoorbeeld 50%, moet aanbieden, om het toch enigszins redelijk te houden voor de aandeelhouder.

Objectieve criteria

In de praktijk komen regelmatig geschillen voor over de leaverregeling waarbij er discussie is over of de vertrekkende aandeelhouder kwalificeert als bad of good leaver. Het is dan ook raadzaam het verschil tussen beide in de leaverregeling zo helder en objectief mogelijk te verwoorden.

Helderheid over wie een bad leaver is, biedt bijvoorbeeld het aansluiten bij de dringende reden uit de artikelen 7:677 en 7:678 BW. Dit is een goed criterium, omdat een dringende reden niet makkelijk wordt aangenomen en goed onderbouwd moet zijn. Daarnaast dient duidelijk omschreven te worden wanneer sprake is van een vroegtijdig vertrek en welke gevolgen dit heeft.

Vaststellen van de marktwaarde

Als er geen geschil is over de kwalificatie van good of bad leaver, kan er nog discussie ontstaan over wat de marktwaarde van de aandelen is. Het is daarom aan te raden om in de aandeelhoudersovereenkomst op te nemen op welke wijze de marktwaarde wordt vastgesteld. Hierbij kan worden gedacht aan het opnemen van een duidelijke objectieve formule of het aanwijzen van een onafhankelijke expert die de marktwaarde zal vaststellen in het geval van een geschil. Ook de wijze waarop de peildatum voor de waarde van de aandelen wordt bepaald, kan al vooraf worden vastgelegd.

Een praktijkvoorbeeld

Rechtbank Den Haag: RvC bevoegd om te bepalen wie good of other leaver is

De bestuurder is tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders ontslagen als statutair bestuurder, omdat hij ondanks een verbeterplan bleef disfunctioneren. Binnen het bedrijf gold een Management Participatie Programma (MPP), dat voorzag in een winstdeling voor managers, met een leaverregeling. In het kader van de onderhandelingen overeen minnelijke regeling werd de bestuurder eerst aangeduid als good leaver. Toen partijen niet tot een vaststellingsovereenkomst kwamen, werd dat gewijzigd naar other leaver, blijkbaar een eufemisme voor bad leaver. Hierdoor kreeg de bestuurder zijn winstdeel niet uitbetaald. Volgens de bestuurder had de BV hiermee ernstig verwijtbaar gehandeld en had hij daarom recht op een billijke vergoeding.

De BV stelde onweersproken dat het MPP geen arbeidsvoorwaarde vormde en dat de Raad van Commissarissen van het concern bepaalde of iemand werd aangemerkt als good leaver of als other leaver. De Rechtbank oordeelde daarom dat de BV de arbeidsovereenkomst niet onzorgvuldig had afgewikkeld, en dat dus van ernstig verwijtbaar handelen en recht op een billijke vergoeding geen sprake was.

Gerechtshof Den Haag: gebruik discretionaire bevoegdheid verantwoorden

De bestuurder ging in hoger beroep. Hij vorderde opnieuw een billijke vergoeding of anders een schadevergoeding, omdat de BV had belet dat hij als good leaver werd aangemerkt. De BV voerde hiertegen hetzelfde verweer als bij de rechtbank en voegde daaraan toe dat duidelijk was dat de bestuurder enkel als onderdeel van de vaststellingsovereenkomst zou worden aangemerkt als good leaver. Die werd niet gesloten, waarop de Raad van Commissarissen besloot om de bestuurder aan te merken als other leaver, omdat sprake was van een redelijke grond voor beëindiging, namelijk disfunctioneren.

Het hof oordeelt dat het MPP een beloning was voor verrichte arbeid en daarmee dus wel een arbeidsvoorwaarde is. Omdat het MPP geen definitie geeft van good leaver en other leaver, brengt dit het risico van willekeur met zich mee. Volgens het hof is hier ook sprake van geweest. Immers, de bestuurder werd eerst in het kader van onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst aangemerkt als good leaver en na het afbreken van de onderhandelingen als other leaver. Het hof vindt dat de BV onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de bestuurder eerst wel en daarna niet als good leaver werd aangemerkt.

Daarnaast heeft de BV zich niet als goed werkgever gedragen. De bestuurder had zich altijd naar beste kunnen ingezet voor het bedrijf. Daarom mocht de bestuurder verwachten dat de BV tegenover de Raad van Commissarissen zou pleiten voor kwalificatie van de bestuurder als good leaver. Niet is gesteld of gebleken dat de BV dit heeft gedaan. Het hof oordeelt daarom dat de BV de schade als gevolg van het mislopen van de kwalificatie als good leaver moet vergoeden aan de bestuurder, zo’n € 16.000. De bestuurder heeft echter geen recht op een billijke vergoeding, aangezien hij voldoende gelegenheid heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren.

Conclusie leaverregeling statutair bestuurder

Zoals blijkt uit bovengenoemde praktijkvoorbeelden, kunnen er al snel discussies ontstaan over de leaverregeling als geen duidelijke objectieve definities van de good leaver of de bad leaver zijn opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst of een Management Participatie Programma. Het is dan ook van groot belang om deze begrippen zo helder en objectief mogelijk vast te leggen. Zelfs als er een orgaan wordt aangewezen dat de discretionaire bevoegdheid heeft om de kwalificatievraag te beantwoorden, moet dit gebeuren op goede gronden en te verantwoorden zijn.

Advocaat arbeidsrecht en ondernemingsrecht

Wilt u meer weten over vertrekregelingen voor bestuurders en aandeelhouders? Heeft u een geschil met een statutair bestuurder of aandeelhouder en zoekt u daarover juridisch advies? Onze specialisten zijn u graag van dienst. Neem contact met ons op: