Schadevergoeding bij slapend dienstverband: wat zijn de gevolgen voor werkgevers?

Werknemers met een slapend dienstverband hebben geen recht op transitievergoeding, maar zij hebben wel recht op schadevergoeding. Hiervoor gelden andere regels dan voor het toekennen van de transitievergoeding. Welke gevolgen heeft dit voor werkgevers? Mr. Jan Dop beantwoordt deze vraag in zijn noot voor het jurisprudentietijdschrift JAR.

Werknemers hebben geen recht op transitievergoeding als zij om beëindiging van hun arbeidsovereenkomst verzoeken. Op grond van 7:673 lid 1 sub b BW is dit alleen anders als de werkgever ernstig verwijtbaar handelt. Het dienstverband  na twee jaar ziekte laten slapen om geen transitievergoeding te moeten betalen valt hier niet onder (zie het overzicht in P.J.B.M. Besselink, “Slapende dienstverbanden wakker geschud door de compensatieregeling?”, TAP 2019/3). Dit is niet veranderd door de prejudiciële beslissing  van de Hoge Raad van 8 november 2019 (HR 8 november 2019, «JAR» 2019/312 m.nt. M.L.G. Otto). Deze geeft werknemers recht op een andere vergoeding, namelijk een schadevergoeding die minimaal gelijk moet zijn aan de transitievergoeding. De weigering van de werkgever om, na de publicatie van de Wet compensatieregeling transitievergoeding op 11 juli 2018, het dienstverband te beëindigen na afloop van de wachttijd uit 7:670 lid 1 en lid 11 BW is een tekortkoming in de nakoming van de verplichting te handelen als goed werkgever uit 7:611 BW. De werknemer kan nu deze vergoeding bij de rechter afdwingen, al dan niet in een vaststellingsovereenkomst (Ktr. Maastricht 9 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:173).

Dat voor de schadevergoeding andere regels gelden dan voor de transitievergoeding blijkt uit onderhavige beschikking die het Hof ’s-Hertogenbosch in lijn met de beslissing van de Hoge Raad heeft gegeven. In deze noot zal ik ingaan op een aantal gevolgen van de verschillende regels voor de toekenning van schadevergoeding en transitievergoeding, met name voor de (bijna) gepensioneerde werknemer.

Recht op schadevergoeding na pensioen

Kunnen reeds gepensioneerde werknemers recht hebben op schadevergoeding? Zowel de Hoge Raad als Advocaat-Generaal De Bock (Conclusie 18 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:899) zijn niet op deze kwestie ingegaan. Mijns inziens kan deze vraag principieel met ja worden beantwoord, zoals ook het hof doet. De gebruikelijke verjaringsregels voor schadevergoeding uit 3:310 lid 1 BW zijn van toepassing. Voor schade geleden tijdens het dienstverband, kan ook na het dienstverband nog vergoeding worden gevorderd.

Of de gepensioneerde werknemer recht heeft op schadevergoeding, is afhankelijk van de vraag of de werknemer schade heeft geleden door toedoen van de werkgever. De Hoge Raad geeft uitdrukkelijk aan dat de schade pas ontstaat als de werkgever het verzoek van de werknemer weigert dan wel negeert. Met andere woorden: er is een “piepplicht” voor de werknemer tijdens het slapend dienstverband (in aansluiting bij Houweling in AR-updates 2019-1182, p. 4). De werknemer die pas na de pensionering een eerste verzoek doet heeft geen grondslag meer voor de vordering: er is geen algemene ontslagplicht met recht op transitievergoeding bij het intreden van de b-grond, zodat pas sprake kan zijn van een schending van de plicht tot goed werkgeverschap nadat een verzoek is geweigerd. Slechts een beperkt aantal gepensioneerde werknemers zal dus een beroep op schadevergoeding kunnen doen.

Ingangsdatum schending goed werkgeverschap

Vanaf welke datum kan de weigering om de transitievergoeding te betalen een schending zijn van de plicht tot goed werkgeverschap? In overweging 3.17 geeft het hof aan dat dit in ieder geval zo is sinds 11 juli 2018, toen de compensatieregeling werd gepubliceerd. Dit zou betekenen dat alleen werknemers die na 11 juli 2018 (nogmaals) hebben “gepiept” schadevergoeding kunnen vorderen.

Er valt echter ook wel iets te zeggen voor de stelling dat werknemers ook nog schadevergoeding kunnen claimen als zij voor 11 juli 2018 tijdens hun dienstverband een verzoek om beëindiging met transitievergoeding hebben gedaan, zelfs als voor die datum de arbeidsovereenkomst wegens pensionering is beëindigd. Werkgevers die tussen 1 juli 2015 en 11 juli 2018 het dienstverband van hun langdurige zieke werknemers hebben beëindigd en de transitievergoeding hebben betaald kunnen immers een beroep doen op de compensatieregeling. Het lijkt mij te verdedigen dat dit dan ook zou moeten gelden voor werkgevers die alsnog het bedrag van de transitievergoeding betalen.

Valt schadevergoeding onder de compensatieregeling?

Het hof laat in r.o. 3.19 ruimte voor twijfel of de schadevergoeding onder de compensatieregeling van 7:673e BW zal vallen. Daarin wordt de compensatie gekoppeld aan de plicht van de werkgever om een transitievergoeding te betalen, terwijl hier sprake is van een verplichting op een andere grondslag, het goed werkgeverschap van 7:611 BW. Voor deze twijfel lijkt mij weinig reden. De Hoge Raad geeft immers aan dat juist vanwege het bestaan van de compensatieregeling er voor de werkgever geen reden is om betaling van de transitievergoeding te weigeren. Bovendien schrijft minister Koolmees in een brief aan de Tweede Kamer d.d. 13 december 2019 dat hij het UWV geïnstrueerd heeft om de schadevergoeding ook onder de compensatieregeling te laten vallen (TK 34699 nr. 8). Hoewel hierin evenmin als in de Hoge Raad-uitspraak wordt ingegaan op de situatie van de reeds gepensioneerde werknemer, is er geen reden aan te nemen dat diens schadevergoeding niet onder deze regeling zal vallen. Wel kan het bij nog lopende dienstverbanden zo zijn dat de werkgever door de wijziging van de berekeningswijze van de transitievergoeding per 1 januari 2020 de schadevergoeding volgens de oude berekeningswijze moet betalen, terwijl de compensatie door het UWV op basis van de nieuwe methode berekend zal worden.

Verrekenen pensioenopbouw met schadevergoeding

De werkgever stelt dat hij tijdens het voortduren van het contract pensioenpremie voor de werknemer heeft betaald en dat dit verrekend moet worden met de transitievergoeding. Het hof wijst dit op procesrechtelijke en bewijstechnische gronden af, maar acht deze verrekening blijkbaar niet principieel uitgesloten. Dat laatste lijkt mij onjuist. Het doorbetalen van de pensioenpremie valt evenmin als een loonsuppletie (Ktr. Alkmaar 23 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10491) onder de vergoedingen die in mindering mogen worden gebracht op de transitievergoeding (7:673 lid 5 en 6 BW) en dus ook op de schadevergoeding. Andere grondslagen voor verrekening of een reconventionele vordering stuiten af op het gegeven dat de werkgever zelf verantwoordelijk is voor het laten doorlopen van de arbeidsovereenkomst en de schade die hijzelf als gevolg daarvan lijdt.

Deze tegenvordering laat zien dat continuering van het slapend dienstverband ook voordelen kan hebben voor de werknemer en mogelijk zelfs gunstiger kan zijn dan een beëindiging met transitievergoeding.

Conclusie

Met de beslissing op de prejudiciële vragen door de Hoge Raad wordt ook een aantal nieuwe vragen opgeroepen. Naast de in deze noot besproken kwestie van de (bijna) gepensioneerde werknemer en de gevolgen van de “piepplicht” tijdens het dienstverband, valt onder meer te denken aan een eventuele informatieplicht van de werkgever (Houweling in AR-updates 2019-1182, p. 4-5) en de datum waarop de werkgever schadeplichtig wordt.