Een werknemer heeft in principe recht op een transitievergoeding, dus ook bij ontslag op staande voet. In zijn noot voor het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht legt mr. Jan Dop uit hoe dit recht is ontstaan en waarom de werknemer in de praktijk maar zeer zelden inderdaad deze vergoeding krijgt.
Is bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet plaats voor een vergoeding aan de werknemer? Tot 2015 was dit niet het geval: een terecht ontslag op staande voet kon niet ook kennelijk onredelijk zijn (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643 m.nt. P.A. Stein en «JAR» 1999/102). Met de invoering van de verplichte transitievergoeding is deze mogelijkheid er wel, zoals al door de minister erkend (Kamerstukken II 33818 nr. 7, p.131) en door Sagel gesignaleerd (S.F. Sagel, “Het ontslag op staande voet en de WWZ (I)”, TRA 2015/45).
In onderhavig arrest bevestigt de Hoge Raad dat ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet een transitievergoeding kan worden toegekend in tegenstelling tot advocaat-generaal De Bock in haar uitvoerige conclusie van 12 januari 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:46). Achtergrond hiervan is dat met de invoering van de WWZ een verplichte vergoeding is ingevoerd bij opzegging door de werkgever, tenzij sprake is van een uitzondering op deze regel. Onder het oude recht ontbrak een verplichte vergoeding en kon een vergoeding na opzegging slechts toegekend worden indien de opzegging kennelijk onredelijk werd geoordeeld.
De Hoge Raad baseert zijn beslissing op het verschil in grondslag voor het ontslag op staande voet – de dringende reden (art. 7:677 lid 1 BW) – en voor het niet toekennen van een transitievergoeding – het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Er kan sprake zijn van een dringende reden, terwijl geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Dit zal echter sporadisch het geval zijn, aangezien de dringende reden evenals de ernstige verwijtbaarheid haar grondslag vindt in daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer.
In welke gevallen kan toch sprake zijn van verschil tussen een dringende reden en ernstige verwijtbaarheid? Bij een dringende reden hoeft het handelen van de werknemer niet ernstig verwijtbaar te zijn, bijvoorbeeld als diens gedragingen gevolg zijn van ziekte, zoals in de beide door de A-G gevonden voorbeelden. In de ene zaak verscheen een werkneemster onder invloed van alcohol op het werk wat een dringende reden vormde voor een ontslag op staande voet, maar door haar alcoholverslaving was dit niet ernstig verwijtbaar (Ktr. Zwolle 25 april 2016, «JAR» 2016/142 m.nt. J. Dop). In de andere zaak had een zieke Engelse werknemer niet gereageerd op oproepen van de werkgever voor het overdragen van zijn werkzaamheden en van de arbodienst voor de begeleiding van het ziekteverzuim. Bovendien had hij zijn nieuwe contactgegevens niet doorgegeven. De kantonrechter achtte dit voldoende voor een dringende reden, maar niet voor ernstige verwijtbaarheid. Daarbij speelde de mogelijkheid dat pas later bekend geworden psychische problemen van invloed konden zijn geweest op het nalaten van de werknemer (Ktr. Den Haag, 15 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14341).
Naast ziekte kan ook sprake zijn van gedragingen van derden waarbij de werknemer weliswaar betrokken is, maar die toch niet volledig aan deze kunnen worden toegerekend. Dit speelde in een recente zaak waar de rol van de werknemer bij het op YouTube plaatsen van een opname van een gesprek tussen de werknemer en de werkgever bescheiden was geweest en waar de plaatsing vooral de broer van de werknemer viel aan te rekenen. Dat de werknemer de geluidsopname aan zijn heethoofdige broer had gegeven was wel voldoende voor een ontslag op staande voet (Hof Arnhem-Leeuwarden, 28 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2831).
Voor de rechtspraktijk betekent dit dat het bestaan van een dringende reden niet automatisch leidt tot verlies van het recht op een transitievergoeding (zo nog Ktr. Rotterdam, 12 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:235). Deze vergoeding zal dan wel dienen te worden gevorderd, aangezien de rechter op grond van art. 23 Rv niet ambtshalve vorderingen of verzoeken mag aanvullen (Ktr. Alkmaar 5 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:10537).
Omdat de gevolgen voor de werknemer onderdeel uitmaken van de beoordeling van de geldigheid van de dringende reden, zal de rechter daarbij ook het criterium van de ernstige verwijtbaarheid dienen te betrekken (S.F. Sagel, “Het ontslag op staande voet en de WWZ (I)”, TRA 2015/45). Dit heeft immers invloed op de financiële gevolgen van het ontslag op staande voet door het al dan niet toekennen van een transitievergoeding. Indien deze moet worden toegekend zal eerder sprake kunnen zijn van een dringende reden. Dat wordt als onwenselijk beschouwd. Verhulp stelt daarom voor de ernstige verwijtbaarheid als extra voorwaarde in de dringende reden op te nemen, zodat er bij ontslag op staande voet geen recht op transitievergoeding meer is (E. Verhulp, “Een transitievergoeding na een terecht gegeven ontslag op staande voet?”, TvO 2017/01).
Het is echter de vraag of deze situatie vaak zal voorkomen. Drie gepubliceerde gevallen in bijna drie jaar is niet veel. Bovendien lijkt onaannemelijk dat de transitievergoeding een meer dan marginale invloed zal hebben. Weliswaar zullen hierdoor de gevolgen van het ontslag op staande voet enigszins worden verzacht, maar doorgaans zal er geen recht op WW bestaan. Art. 24 lid 2 WW kent met het criterium “verwijtbaar” immers een lagere drempel voor het niet toekennen van de uitkering dan bij de transitievergoeding het geval is.
Deze problematiek staat los van het zogenoemde “luizengaatje” of “omgekeerde muizengaatje” (M.W. Koole bij Ktr. Tilburg 23 november 2015, «JAR» 2016/31), de hardheidsclausule in art. 7:673 lid 8 BW, waarbij ook in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer toch een (gedeeltelijke) transitievergoeding kan worden toegekend, indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om het ontslag van een werknemer met een langdurig dienstverband wegens een relatief klein vergrijp. Bij de beoordeling van de dringende reden dient dit dan ook te worden meegenomen. Wel kan de vraag gesteld worden of bij een relatief klein vergrijp überhaupt sprake kan zijn van ernstige verwijtbaarheid.
Ik acht het oordeel van de Hoge Raad op grond van de wetsystematiek juist. De vraag of een transitievergoeding verschuldigd is bij een beëindiging op initiatief van de werkgever moet worden beoordeeld op grond van het met de Wwz geïntroduceerde criterium van ernstige verwijtbaarheid, zowel bij een (onmiddellijke) opzegging als een ontbinding door de rechter. Het doel van de Wwz om het ontslagrecht te vereenvoudigen lijkt echter op dit punt niet gerealiseerd te worden, zoals Verhulp terecht constateert. Daar staat tegenover dat de mogelijkheid tot het toekennen van een vergoeding naar mijn mening voorziet in de behoefte in de praktijk voor de uitzonderingsgevallen zoals hiervoor beschreven.
Wilt u een werknemer op staande voet ontslaan? Bekijk dan ons handige overzicht en weet binnen een paar minuten wat u moet doen en waar u op moet letten.
Ook bij ontslag op staande voet kan een werknemer recht hebben op een transitievergoeding. Wanneer is dat het geval?
Het bewijs van een dringende reden voor ontslag op staande voet is niet eenvoudig, zeker als de werknemer ook nog ziek blijkt te zijn. Waar moet een werkgever rekening mee houden in zulke gevallen? Mr. Jan Dop legt uit in zijn noot voor het jurisprudentietijdschrift JAR.
On Monday 4 November 2024, Russell Advocaten Russell Advocaten will host a seminar on Dutch labour law for diplomats, consular agents, and administrative staff from Embassies and Consulates in collaboration with Diplomat Magazine.
On Wednesday 2 October 2024, Jan Dop will be one of the members of the panel that will present timely labor and employment law issues to Primerus clients.
On Tuesday 24 September 2024, Reinier Russell and Jan Dop will speak at the Technical Meeting of PAiE, the organisation of professional accountants in Europe.
