Hebben de nieuwe regels van de Hoge Raad voor het beoordelen van arbeidsovereenkomsten ook gevolgen voor de managementovereenkomst? De rechtspraak is er nog niet uit. Dat blijkt uit uitspraken van het Hof Arnhem-Leeuwarden en de Rechtbank Midden-Nederland over de managementovereenkomst van de CFO van de Volksbank.
Het maakt nogal wat uit of een bestuurder met een managementovereenkomst werknemer of opdrachtnemer is. De managementovereenkomst geldt als overeenkomst van opdracht. Dat is financieel aantrekkelijk omdat bijv. geen loonbelasting en sociale premies hoeven te worden betaald. Wel mist de manager dan de ontslagbescherming die een werknemer geniet. De ontslagen CFO van de Volksbank presenteerde zich om die laatste reden als werknemer, ook al had hij een managementovereenkomst gesloten.
De CFO beriep zich daarbij op een arrest van 6 november 2020 van de Hoge Raad. Hierin stelt deze dat voor het beantwoorden van de vraag of een arbeidsovereenkomst bestaat, eerst moet worden gekeken naar de rechten en verplichtingen die partijen zijn overeengekomen. Wezen gaat voor schijn. Aan de hand daarvan kan worden bepaald of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een arbeidsovereenkomst heeft de volgende kenmerken:
Het is bij de kwalificatie van de overeenkomst niet van belang of partijen inderdaad de bedoeling hebben om een arbeidsovereenkomst te sluiten. Wel is van belang hoe partijen de overeenkomst hebben uitgevoerd.
In spoedappel wist de CFO het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden er inderdaad van te overtuigen dat hij werknemer was. In de overeenkomst stond uitdrukkelijk vermeld dat partijen geen arbeidsovereenkomst wilden sluiten. De overeenkomst bevatte echter volgens het hof wel de vier essentiële kenmerken van de arbeidsovereenkomst. De bestuurder:
Bovendien sloten bijvoorbeeld de bepalingen inzake vakantiedagen en loondoorbetaling bij ziekte uitdrukkelijk aan bij de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst. Dat betekende dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het hof oordeelde daarom dat de CFO een beroep kon doen op het opzegverbod tijdens ziekte dat geldt voor werknemers. De Volksbank moest dus het salaris doorbetalen.
De rechter in kort geding of spoedappel doet een voorlopige uitspraak. Hij moet een inschatting maken van wat de rechter in de bodemprocedure zal doen. In dit geval was de inschatting “dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de opzegging niet rechtsgeldig zal oordelen.” Die aanname bleek in eerste instantie onjuist. De Rechtbank Midden-Nederland vond dat sprake was van een overeenkomst van opdracht. De opzegging was rechtsgeldig en de CFO moest het ten onrechte betaalde salaris terugstorten. Vanwaar dit verschil?
De rechtbank legt er grote nadruk op dat de wettelijke ontslagbescherming de werknemer compenseert voor diens afhankelijkheid en ondergeschiktheid van de werkgever. Dat is ook de achtergrond van de uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020. Die gaat vooral om het voorkomen van schijnzelfstandigheid. Van die situatie is bij het sluiten van een managementovereenkomst geen sprake. De rechtbank ziet daarom geen reden om door de overeenkomst van opdracht heen te kijken om te zien of er toch geen sprake van een arbeidsovereenkomst zou zijn. Dit geldt te meer omdat de andere bestuurders van de Volksbank ook allemaal een overeenkomst van opdracht hebben gesloten.
Ook ontbreekt een essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Er is geen gezagsverhouding tussen de Volksbank en de CFO. De voorschriften waaraan deze zich moet houden komen voort uit wet- en regelgeving. Zij zijn geen instructies van de werkgever zelf.
Dat bepalingen aansluiten bij de wettelijke regeling voor de arbeidsovereenkomst bewijst evenmin dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Alle bepalingen zijn in het voordeel van de CFO. Dat wijst eerder op succesvol onderhandelen en een sterke positie, dan op een kwetsbare werknemer die extra bescherming nodig heeft. Kortom: er is sprake van een managementovereenkomst en de CFO is rechtsgeldig ontslagen. Recht op een transitievergoeding of een billijke vergoeding heeft hij niet.
Het oordeel van de rechtbank is maatschappelijk het meest wenselijk. Het is echter de vraag of het in hoger beroep – dat ongetwijfeld zal komen – stand zal houden. De inhoud van de overeenkomst wijst namelijk eerder op een arbeidsovereenkomst dan op een overeenkomst van opdracht. Als partijen een managementovereenkomst willen sluiten – en dat kan zeker het geval zijn bij dergelijke managers – dan moet ook echt een managementovereenkomst worden gesloten. Wij zullen u via onze website en onze nieuwsbrief op de hoogte houden van de ontwikkelingen.
In het ingestelde hoger beroep kwam het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden inderdaad, in tegenstelling tot de rechtbank, tot het oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook nu verwees het naar de vele typisch arbeidsrechtelijke bepalingen in de gesloten overeenkomst. Het moeilijkste punt was de leiding door de werkgever. Volgens het Hof is het eigen aan de functie van de bestuurder dat deze grotendeels zelfstandig werkt. Net zoals bij een opdrachtnemer het geval is. Daarom kijkt het Hof of er nog andere aanwijzingen zijn dat sprake zou kunnen zijn van een overeenkomst van opdracht. Die zijn er niet. De directeur loopt geen zakelijk risico en de functie van CFO maakt vast onderdeel uit van de structuur van de Volksbank. Kortom: de CFO is werknemer. Omdat er is opgezegd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte, krijgt hij een billijke vergoeding ter hoogte van 9 maanden salaris.
Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Wilt u dat wij een managementovereenkomst voor u opstellen of beoordelen? Of heeft u een geschil over de positie van de statutair bestuurder? Russell Advocaten is u graag van dienst. Wij staan zowel ondernemers als bestuurders bij. Neem contact met ons op:
Een zieke werknemer mag niet worden ontslagen. Een werknemer die weet dat ontslag dreigt, kan echter niet daaraan ontkomen door zich ziek te melden. Maar wanneer weet de werknemer dat dit het geval is? Die vraag stond centraal bij de rechtszaken over het ontslag van de CFO van de Volksbank.
Wat is het verschil tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst? Weet u zeker dat die ene opdrachtnemer niet valt te kwalificeren als werknemer? En waarom is dit verschil van belang?
Nu de Belastingdienst weer de Wet DBA handhaaft, is deze vraag nog belangrijker geworden. In een recente uitspraak over Uber-chauffeurs heeft de Hoge Raad extra handvatten gegeven om te bepalen of iemand zzp’er is.
De ondernemingsraad heeft een belangrijke taak als het gaat om de arbeidsomstandigheden in de onderneming, inclusief de sociale veiligheid. Welke instrumenten heeft de OR om te zorgen voor een veilige bedrijfscultuur?
De aandeelhoudersovereenkomst is de belangrijkste overeenkomst die tussen aandeelhouders en de vennootschap wordt gesloten. Welke zaken dient u in deze overeenkomst te regelen?
Het kan grote gevolgen hebben wanneer een orgaan binnen de vennootschap een besluit neemt waartoe het niet bevoegd is. Wat zijn deze gevolgen en hoe voorkomt u dat een besluit op de verkeerde wijze wordt genomen?
