In een cao mag een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening worden opgenomen. De gelijkwaardigheid hiervan mag worden beoordeeld aan de hand van de potentiële waarde van deze voorziening, bijvoorbeeld een suppletieregeling of voortzetting van de pensioenopbouw. De gelijkwaardigheid moet wel op individueel niveau worden beoordeeld. De regeling zal overigens per 1 januari 2020 komen te vervallen. Mr. Jan Dop legt in zijn noot voor het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR) uit wat deze criteria inhouden en welke gevolgen zij hebben voor de praktijk.
De Hoge Raad casseert kort maar krachtig de beschikking van het Hof Arnhem-Leeuwarden (Hof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden 30 oktober 2017, «JAR» 2018/33 m.nt. J. Dop): wanneer de premievrije opbouw van het pensioen al voor de inwerkingtreding van de Wwz in de cao was opgenomen, betekent dit niet dat deze regeling alleen daarom geen aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening kan zijn. Dit sluit aan bij het eerdere standpunt van het Hof Amsterdam (Hof Amsterdam 17 juli 2018 rov. 3.10 en 3.11, «JAR» 2018/199) en mijn noot bij de beschikking van het Hof in deze zaak, waarin eerdere literatuur en jurisprudentie is opgenomen.
Interessanter zijn de overwegingen ten overvloede waarin handvatten worden gegeven voor de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de voorziening. Ik zal deze kort bespreken en afsluiten met de te verwachten gevolgen van het verdwijnen van de gelijkwaardige voorziening per 1 januari 2020.
Het eerste criterium is dat de gelijkwaardigheid moet worden getoetst aan de hand van de in geld uitgedrukte potentiële waarde van de voorziening op het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De voorziening hoeft dus niet in één keer en meteen te worden betaald, maar kan ook periodiek of op een toekomstig onzeker tijdstip worden uitgekeerd. Beoordeling van de gelijkwaardigheid achteraf, wanneer de voorziening is “uitgewerkt” omdat de werknemer bijvoorbeeld met pensioen is gegaan, verhoudt zich niet met de korte vervaltermijnen uit artikel 7:686a BW en is in lijn met de overwegingen van Hof Amsterdam 17 juli 2018, «JAR» 2018/199.
Voor zijn keuze voor de potentiële waarde verwijst de Hoge Raad naar “het abstracte en gestandaardiseerde stelsel van de wettelijke transitievergoeding” (rov. 4.3.7). Het feit dat de werknemer bijvoorbeeld na het einde van zijn arbeidsovereenkomst direct een andere goed betaalde baan heeft doet niet af aan de verschuldigdheid en omvang van de transitievergoeding. Dit argument lijkt niet overtuigend. De gelijkwaardige voorziening dient qua waarde gelijkwaardig te zijn. Die maatstaf verdraagt zich niet met een onzekere uitkomst in de toekomst zoals A-G De Bock terecht opmerkt in haar conclusie (3.71-3.78 en 5.6). Daar komt nog bij dat alle voorbeelden van de Hoge Raad van het abstracte en gestandaardiseerde karakter van de transitievergoeding in het voordeel van de werknemer zijn, terwijl bij een keuze voor de potentiële waarde er juist ook sprake zal kunnen zijn van afwijkingen in het nadeel van de werknemer, bijvoorbeeld bij het niet bereiken van de pensioenleeftijd of, in geval van suppletieregelingen, een kortere duur van de werkloosheid of arbeidsongeschiktheid.
Bovendien gelden volgens de regering voor de gelijkwaardige voorziening andere regels dan voor de transitievergoeding. Waar werknemers bij faillissement geen recht hebben op een transitievergoeding, behouden zij wel recht op de gelijkwaardige voorziening tenzij in de cao anders is overeengekomen (Kamerstukken I 33 818 C, p. 99-100). Daarnaast kan een gelijkwaardige voorziening in tegenstelling tot een transitievergoeding worden afgetopt als een werkneemster hierdoor meer ontvangt dan als zij tot de pensioendatum zou blijven doorwerken (Hof Amsterdam 25 september 2018, «JAR» 2018/292). Dit doet er echter niet aan af dat de vervaltermijnen geen andere oplossing toelaten.
Het tweede criterium is dat toetsing van de gelijkwaardigheid van de voorziening op het niveau van de individuele werknemer dient plaats te vinden. Zowel de transitievergoeding als de gelijkwaardige voorziening kunnen immers per werknemer in waarde verschillen. De waarde van de transitievergoeding is afhankelijk van het loon en het aantal dienstjaren, terwijl de waarde van een suppletieregeling afhankelijk is van de duur van de werkloosheid of arbeidsongeschiktheid. Een voorbeeld van deze individuele benadering is Hof Amsterdam 25 september 2018, «JAR» 2018/292. In deze zaak werd een sociaal plan als gelijkwaardige voorziening erkend, maar niet voor de oudere werknemers die te maken kregen met een aftoppingsregeling.
Naast deze twee criteria noemt de Hoge Raad nog twee factoren die bij de beoordeling kunnen worden meegenomen, maar die niet noodzakelijk zijn voor de erkenning als gelijkwaardige voorziening: (1) de regeling wordt in de cao expliciet aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening (rov. 4.3.4) en (2) de regeling in de cao heeft tot doel het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid (rov. 4.3.9). Op dit laatste punt wijkt de Hoge Raad af van de conclusie van A-G De Bock, die stelt dat dit doel wel verplicht is om van gelijkwaardigheid te kunnen spreken (3.8 en 5.6). Mijns inziens doet de Hoge Raad dit terecht. In deze zaak bestond de voorziening uit de voortzetting van de pensioenopbouw van een na meer dan twee jaar arbeidsongeschiktheid ontslagen werkneemster. De voorziening had dus niet tot doel om werkloosheid te voorkomen of de duur daarvan te verkorten. Voor gelijkwaardigheid is dit echter niet nodig, want de transitievergoeding is er ook om de gevolgen van het ontslag te verzachten. Dit is in lijn met Hof Amsterdam 13 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4183. Hierbij zijn dezelfde overwegingen van toepassing als voor het toekennen van de transitievergoeding aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer (conclusie A-G De Bock 3.9-3.13).
De voorwaarde van gelijkwaardigheid van de voorziening zal per 1 januari 2020 uit de wet verdwijnen. Wel kan nog bij cao een alternatieve voorziening worden opgenomen in het geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Omdat deze wettelijke mogelijkheid uitdrukkelijk is opgenomen om cao-partijen de mogelijkheid te geven om in die situatie een lagere vergoeding dan de transitievergoeding overeen te komen, kan men stellen dat de gelijkwaardige voorziening wordt vervangen door een specifiek ongelijkwaardige voorziening. Zie over deze nieuwe regeling verder A. van Zanten-Baris, “Van gelijkwaardige voorziening naar alternatieve voorziening: ruimte voor cao-partijen”, TRA 2018/86.
De invoering van de mogelijkheid van een ongelijkwaardige voorziening bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen is een logische stap. Dit geldt ook voor de beperking van de voorziening tot deze situatie, aangezien bij ontslag op de gronden c-h persoonlijke omstandigheden een rol spelen. Een beroep op suppletie of een andere vorm van gelijkwaardige voorziening ligt dan minder voor de hand (cf. Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2016-2017, 34 699 nr. 3, p. 10-11).
Voor ontslag op de b-grond is er de compensatieregeling voor de transitievergoeding, die per 1 april 2020 in werking zal treden. Of het verdwijnen van de gelijkwaardige voorziening gevolgen zal hebben voor suppletieregelingen met het oog op langdurige arbeidsongeschiktheid in cao’s is mede daarom moeilijk te voorspellen. Deze regelingen waren er bovendien al voordat zij konden worden beschouwd als aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening.
De besproken uitspraken:
ECLI:NL:HR:2019:449 (Uitspraak Hoge Raad
ECLI:NL:PHR:2019:128 (conclusie Advocaat-Generaal)
Het is mogelijk om in een cao af te spreken dat een werknemer in plaats van een transitievergoeding een daaraan gelijkwaardige voorziening ontvangt. Aan welke eisen moet zo’n voorziening voldoen? Moet de werkgever dubbel betalen als de voorziening niet gelijkwaardig blijkt te zijn?
De gelijkwaardige voorziening voor de transitievergoeding gaat verdwijnen. De Hoge Raad heeft echter op de valreep nog een paar richtlijnen gegeven voor het interpreteren van de gelijkwaardigheid. Welke gevolgen hebben deze veranderingen voor werkgevers?
De feestdagen staan weer voor de deur, een tijd van vreugde en vrije dagen voor velen. Niet voor iedereen zijn deze dagen echter even betekenisvol.
On Monday 4 November 2024, Russell Advocaten Russell Advocaten will host a seminar on Dutch labour law for diplomats, consular agents, and administrative staff from Embassies and Consulates in collaboration with Diplomat Magazine.
On Wednesday 2 October 2024, Jan Dop will be one of the members of the panel that will present timely labor and employment law issues to Primerus clients.
On Tuesday 24 September 2024, Reinier Russell and Jan Dop will speak at the Technical Meeting of PAiE, the organisation of professional accountants in Europe.
