Het concurrentiebeding van de gedetacheerde werknemer

Bedrijven die incidenteel werknemers detacheren registreren zich voor alle zekerheid als Waadi-bedrijf, ook al is het ter beschikking stellen van personeel niet hun core business. Betekent deze registratie dat ook het belemmeringsverbod uit de Waadi dan geldt? Mag een geregistreerde detacheerder zijn personeel nog wel verbieden om bij het bedrijf waar zij gedetacheerd zijn in dienst te treden? Mr. Jan Dop gaat in zijn noot in het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR) in op deze vragen.

De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) is primair gericht op bescherming van uitzendkrachten en regulering van arbeidsbemiddeling. De vraag is of de Waadi ook van toepassing is op ondernemingen die vaste – veelal hoger opgeleide – medewerkers detacheren bij een klant/inlener. Deze vraag speelt met name als gevolg van enkele belangrijke wijzigingen die in 2012 op basis van twee verschillende wetsvoorstellen zijn doorgevoerd in de Waadi.

Ten eerste is in de Waadi (art. 7a) een registratieplicht opgenomen voor ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen aan een derde (Wet registratieplicht intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen). Bij gebreke van registratie kan een bestuurlijke boete aan de uitlener én inlener worden opgelegd, die varieert van EUR 12.000 bij minder dan 10 ter beschikking gestelde arbeidskrachten tot EUR 48.000 bij meer dan 30 ter beschikking gestelde arbeidskrachten en bij recidive verhoogd kan worden (Beleidsregels Boeteoplegging Waadi 2014, Stcrt. 2014, 5048). Het doel van de registratieplicht is drieledig, (1) verhoging van transparantie van de markt, (2) versterking van het zelfreinigend vermogen van de branche (met 6.000 illegale uitzendondernemingen, Handelingen II 2011/12, 58, p. 6-24) en (3) versterking toezicht en handhaving (Kamerstukken II 2010/11, 32 872, nr. 3, p. 6; zie ook R.S. Ferouge en E.J.A. Franssen, “Inlenersaansprakelijkheid verder uitgebreid door registratieplicht in nieuwe Waadi”, TAP 2012, nr. 2, p. 69-74).

Bij de verplichting tot registratie is aangesloten bij de ruime definitie van de Waadi wat onder terbeschikkingstelling van arbeidskrachten verstaan moet worden. In de Memorie van Toelichting staat expliciet opgenomen dat ook wanneer een uitlener zich als detacheerder of payroller presenteert toch sprake kan zijn van “uitzendarbeid” in de zin van de Waadi (Kamerstukken II 2010/11, 32 895, nr. 3, p. 6). Minister Kamp bevestigde dit nogmaals in het debat over de invoering van de registratieplicht (Handelingen II 2011/12, 58, p. 6-43). Gezien deze onduidelijkheid en de hoge boetes óók voor de opdrachtgever/klant wordt bij (incidentele) detacheringen (veiligheidshalve) een registratie door de uitlener gedaan, zoals ook expliciet door de Kamer van Koophandel geadviseerd wordt. Hiermee geeft het bedrijf formeel aan dat het arbeidskrachten tewerkstelt als bedoeld in de Waadi. In de ICT-branche wordt registratie zelfs veelal contractueel afgedwongen door de klant.

Ten tweede bevat de Waadi sinds 2012 het zogenaamde belemmeringsverbod, dat kort gezegd inhoudt dat diegene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen oplegt aan de ter beschikking gestelde arbeidskracht om na afloop van de terbeschikkingstelling een arbeidsovereenkomst aan te gaan met de inlener. Daaronder vallen non-concurrentiebedingen, maar ook relatiebedingen en personeelsbedingen, die volgens het tweede lid van artikel 9a Waadi nietig zijn (zie ook Grapperhaus 2012 (T&C Arbeidsrecht) artikel 9a, aant. 2). De herinvoering van het verbod volgt uit de codificatie van Richtlijn 2008/104/EG art. 6 lid 2, die duidelijkheid vereist voor de uitzendonderneming en de uitzendkracht, aldus de wetgever (Kamerstukken II 2010/11, 32 895, nr. 3, p. 7 en 8; zie ook L.J. de Vroe, “Het belemmeringsbeding ten grave gedragen; handvatten voor een redelijke vergoeding”, ArbeidsRecht 2013/14). Een dergelijk verbod was reeds opgenomen in artikel 91 van de Arbeidsvoorzieningswet 1990, maar verviel met de invoering van de Waadi in 1998, omdat de Minister van mening was dat bedingen die de arbeidskeuze beperkten via het algemene overeenkomstenrecht konden worden aangevochten (Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 5, p. 6).

De richtlijn waarop de invoering van het belemmeringsverbod is gebaseerd spreekt alleen van uitzendsituaties. De constatering in de Memorie van Toelichting dat dit verbod ondanks de schrapping, in de rechtspraak gehandhaafd is, houdt geen rekening met het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 4 april 2003 («JAR» 2003/107, Ghisyawan/LAN-Alyst) dat een non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst met een gedetacheerde werknemer in zijn algemeenheid toelaatbaar is. Juist gelet op het ontbreken van een inhoudelijke toelichting bij de invoering van het belemmeringsverbod lijkt geen wijziging beoogd ten opzichte van dit arrest. Toch is de definitie van de Waadi dermate ruim dat daar ook (incidenteel) gedetacheerde werknemers onder kunnen vallen en niet, zoals in de hiervoor genoemde Europese richtlijn, alleen uitzendsituaties.

De kantonrechter komt in de hier geannoteerde uitspraak tot de naar mijn mening terechte conclusie dat een registratie conform art. 7 van de Waadi van de uitlener een formaliteit is en inhoudelijke betekenis voor de arbeidsovereenkomst ontbeert. Registratie brengt niet mee dat daarmee ook het belemmeringsverbod van de Waadi van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten die de werkgever/uitlener sluit. De kantonrechter acht vervolgens voorlopig, op basis van de gestelde feiten en omstandigheden (en aan de hand van het criterium “onder diens toezicht en leiding” uit art. 1 lid c Waadi) onvoldoende aannemelijk – in het kader van een voorlopige voorziening – dat de Waadi en daarmee het belemmeringsverbod van toepassing is. Deze conclusie sluit ook aan bij de strekking en bewoordingen van de richtlijn op grond waarvan het belemmeringsverbod is ingevoerd en is in lijn met het doel van de registratieplicht.

Van Koppen stelt dat in geval de gedetacheerde werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met de uitlener, hem geen beroep toekomt op het belemmeringsverbod indien hij in dienst wil treden bij de inlener, omdat hij door zijn vaste contract buiten de doelgroep van de richtlijn valt (M.C. van Koppen, “Het concurrentiebeding en het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi”, TAP, 2013, nr. 2, p. 73). Met andere woorden, dat de werknemer onder leiding en toezicht staat van de inlener behoeft niet doorslaggevend te zijn, indien de werknemer reeds zonder de Waadi de bescherming van een vast dienstverband geniet.

Gelet op de richtlijn en de toelichting van de wetgever op de invoering van het belemmeringsverbod, alsmede de registratieplicht en de daarop gestelde boete, vallen bedrijven die zich mede bezighouden met detachering van medewerkers in het kader van bijvoorbeeld ICT-projecten, in principe niet onder de Waadi. Niet alleen zijn deze medewerkers veelal op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam, zij staan veelal ook (uiteindelijk) onder leiding en toezicht van de ‘uitlener’. Er is geen sprake van een allocatiefunctie (ter beschikking stellen arbeidskrachten is doel onderneming) zoals bij een uitzendbureau als wezenlijk element aanwezig wordt verondersteld. Toepasselijkheid van de Waadi door registratie van ondernemingen die niet als uitzendondernemingen actief zijn, maar zich alleen geregistreerd hebben vanwege het risico van de hoge bestuurlijke boetes, zou mogelijk voorkomen kunnen worden door een uitzondering op de registratieplicht zoals ook is gebeurd voor de zelfstandige die zich ‘verhuurt’ via een BV (brief van de minister van SZW van 1 november 2013). Tevens dient het belemmeringsverbod te worden beperkt tot de doelgroep van de Europese richtlijn, de uitzendsector, zoals beoogd door de wetgever blijkens de toelichting bij de invoering.

Het besproken arrest is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.