De herplaatsingsplicht van de werkgever bij ontslag

De werkgever dient – voordat hij een werknemer ontslaat – te kijken of deze kan worden herplaatst binnen het bedrijf. Door de Wet werk en zekerheid heeft deze verplichting een prominentere plaats gekregen in de rechtspraak. In zijn noot voor het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR) legt mr. Jan Dop uit wanneer de werkgever aan de herplaatsingsverplichting heeft voldaan en wanneer niet.

Met de invoering van de WWZ heeft de herplaatsingsverplichting in artikel 7:669 BW een wettelijke basis en daarmee een prominentere plaats gekregen. Iedere opzegging van de arbeidsovereenkomst dient volgens art. 7:669 lid 1 BW aan twee hoofdcriteria te worden getoetst: (1) is er een redelijke grond? en (2) is herplaatsing niet meer mogelijk of ligt dit niet in de rede? Een toelichting op de herplaatsingsplicht is gegeven in de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling. In het navolgende ga ik nader in op de uitwerking van de herplaatsingsplicht onder de WWZ aan de hand van de recente rechtspraak.

Indien er een redelijke grond is voor opzegging, moet onderzocht worden of herplaatsing in de rede ligt. Dat is niet het geval wanneer sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in 7:669 lid 3 sub e BW (onder andere Ktr. Den Haag 4 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:71). Ook bij een verstoorde arbeidsverhouding tussen de werkgever en de werknemer kan herplaatsing niet in de rede liggen. Bijvoorbeeld wanneer de werknemer debet is aan de verstoorde relatie (Ktr. Leeuwarden 16 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:1126) of in geval van een beperkte omvang van het personeelsbestand (Ktr. Almelo 14 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:882). Gaat het om een grote werkgever dan hoeft een verstoorde arbeidsverhouding, zeker tussen werknemers onderling, niet aan herplaatsing in de weg te staan en ligt over(her)plaatsing als oplossing juist voor de hand (Ktr. Utrecht 21 december 2015, «JAR» 2016/26 m.nt. L.B. de Graaf).

Indien herplaatsing in de rede ligt, zal de rechter vervolgens moeten beoordelen of herplaatsing ook daadwerkelijk mogelijk is. Hierbij spelen drie vragen een rol:

1. Is er een passende functie beschikbaar?
2. Binnen een redelijke termijn?
3. Is een binnen een redelijke termijn beschikbare functie desnoods met scholing passend te maken?

Beschikbaarheid passende functie

Een functie is passend wanneer deze aansluit bij de ervaring, opleiding en capaciteiten van de werknemer (art. 9 lid 3 Ontslagregeling). Hoewel het loon geen onderdeel (meer) uitmaakt van de criteria (zie ook F.M. Dekker, “De Regeling UWV ontslagprocedure en de Ontslagregeling”, ArbeidsRecht 2015/33), zie ik niet in dat een substantieel loonverschil niet relevant zou zijn voor het oordeel of een functie passend is. De omschrijving van wat passend is, is compact en zou kunnen leiden tot langdurige procedures of een bepaalde vacature wel passend is (J.M. van Slooten, “Wat er niet in de Ontslagregeling staat”, NJB 2015/1189).

De werkgever dient standaard in de procedures bij zowel UWV als de rechter te bewijzen dat hij onderzoek heeft gedaan naar de aanwezigheid van passende functies. Deze herplaatsplicht is een inspanningsverbintenis, geen resultaatsverbintenis. Het slechts plaatsen van de verschillende vacatures op het intranet van het bedrijf is niet voldoende (Vzr. Amsterdam 22 oktober 2015, «JAR» 2015/283). Het is aan de werknemer om de onmogelijkheid van herplaatsing gemotiveerd te betwisten, door te wijzen op wel bestaande vacatures. Hierop zal de werkgever dienen aan te tonen dat ze of niet passend zijn voor de werknemer, of dat andere werknemers geschikter zijn dan wel op grond van het afspiegelingsbeginsel eerder in aanmerking komen. Ook passende functies bij andere tot het concern behorende ondernemingen moeten bij het onderzoek betrokken worden (artikel 9 lid 2 Ontslagregeling), waarbij de eigen zeggenschap van de onderscheiden concernvennootschappen over hun personeelsbeleid wel een rol kan spelen (F.G. Laagland en I. Lintsen, “Werkgeverschap in concernverhoudingen”, TRA 2016/13). Geheel buiten de werkgever behoeft niet gezocht te worden (Ktr. Den Haag 15 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1465). De herplaatsingsplicht van de werkgever gaat ook niet zo ver dat deze een nieuwe functie dient te creëren door taken van andere functies af te splitsen (Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, «JAR» 2016/74 m.nt. A.M. Helstone).

Redelijke termijn

De redelijke termijn is gelijk aan de wettelijke opzegtermijn, waarbij de redelijke termijn ingaat op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming voor de opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 10 Ontslagregeling). Een praktisch probleem dat bij toepassing van dit criterium gesignaleerd werd, is dat de werkgever al in het verzoekschrift aan de kantonrechter of de vergunningaanvraag aan UWV dient aan te tonen dat herplaatsing binnen de redelijke termijn niet mogelijk is, terwijl de redelijke termijn pas begint te lopen op het moment dat de vergunning wordt verleend of de ontbinding wordt uitgesproken (E.M. Hoogeveen, “Verslag discussie Nationaal ArbeidsRecht Diner 2015: Procesrecht in de WWZ”, ArbeidsRecht 2015/39 en J.M. van Slooten, “Wat er niet in de Ontslagregeling staat”, NJB 2015/1189).

De kantonrechter overweegt in onderhavige uitspraak dat de beoordeling van de aanwezigheid van herplaatsingsmogelijkheden dient plaats te vinden aan de hand van wat ex tunc bekend is. De werkgever moet dus op het moment van indienen van zijn verzoek een reële inschatting maken van de beschikbare vacatures tijdens de redelijke termijn. Hij volgt hiermee Verhulp, die stelt dat beoordeling ex nunc, dat wil zeggen aan de hand van wat op moment van behandeling bekend is, niet wenselijk is. Wel kunnen in werkelijkheid aanwezige vacatures een indicatie vormen of de werkgever wel een reële inschatting van de herplaatsingsmogelijkheden heeft gemaakt (T&C Arbeidsovereenkomst, Ontslagregeling, aant. 4). Daarnaast overweegt de kantonrechter dat vacatures die al vervuld zijn vóórdat een verzoek tot opzegging of ontbinding ingediend wordt en vacatures die pas ontstaan na afloop van de redelijke termijn, ook al zijn zij tijdens deze termijn gepubliceerd, buiten de redelijke termijn vallen.

Scholingsplicht

De scholingsplicht komt pas aan de orde wanneer er een mogelijkheid tot herplaatsing is (toelichting op art. 9 lid 3 Ontslagregeling). Het gaat hierbij eerder om cursussen dan volledige opleidingen. De scholing dient immers binnen dezelfde redelijke termijn plaats te vinden als de herplaatsing. Een medewerkster die zowel een mastergraad als een onderwijsbevoegdheid ontbeerde, kon dan ook geen beroep op de scholingsplicht doen. Dat was in de voor haar geldende lange opzegtermijn van vier maanden niet mogelijk (Ktr. Tilburg 30 maart 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:1838). Bij het beoordelen van de scholingsplicht dient ook gekeken te worden naar de financiële mogelijkheden van de werkgever, voor wiens rekening dus de scholing komt (toelichting op art. 9 lid 3 Ontslagregeling).

De rechtspraak onder de WWZ volgt de prominentere plaats die herplaatsing heeft gekregen in de wetgeving en laat zien dat werkgevers serieus werk moeten maken van hun herplaatsingsplicht. De kantonrechter in onderhavige uitspraak heeft de spelregels voor herplaatsing nader verfijnd door te onderstrepen dat het moet gaan om een inschatting van de daadwerkelijk vacante posities tijdens de redelijke termijn, waarbij de enkele publicatie van die vacatures tijdens de redelijke termijn dus niet tot een herplaatsingsplicht behoeft te leiden. Deze uitwerking van de herplaatsingsplicht biedt de werkgever wel enige ruimte doordat deze de datum waarop een vacature vrijkomt mogelijk kan beïnvloeden.

De besproken uitspraak