Het bewijs van een dringende reden voor ontslag op staande voet is niet eenvoudig, zeker als de werknemer ook nog ziek blijkt te zijn. Waar moet een werkgever rekening mee houden in zulke gevallen? Mr. Jan Dop legt uit in zijn noot voor het jurisprudentietijdschrift JAR. JAR 2019/55
In onderhavige zaak spelen drie problemen rondom het bewijs van de dringende reden die het ontslag op staande voet moet rechtvaardigen. Het eerste probleem is om het bewijs inzake de diefstal of fraude rond te krijgen. Het tweede probleem is de kwestie van hoor en wederhoor, waarbij de werknemer een reële kans geboden moet worden om zijn visie te kunnen geven op de dringende reden. Het derde probleem tot slot vormen de bewijsperikelen bij ziekte van de werknemer. In deze noot zal ik deze onderdelen achtereenvolgens behandelen.
De kern van de problemen in deze zaak is dat de werkgever als gevolg van zijn eigen gebrekkige administratie uiteindelijk niet hard kan maken dat de bij hem werkzame unitmanager verantwoordelijk is voor het ontbrekende geld. Wel is duidelijk dat ook de werkneemster geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden van het onder haar berustende contante geld, waardoor uiteindelijk het ontslag op staande voet leidt tot een rechtsgeldige, maar onregelmatige opzegging. Voor de werkgever van een horecamanager die ervan verdacht werd een forse greep in de kas gedaan te hebben om zijn gokverslaving te financieren liep het nog slechter af. Ook in dat geval kon als gevolg van een gebrekkige administratie van de werkgever niet worden vastgesteld dat het de op staande voet ontslagen werknemer was die verantwoordelijk was voor de kastekorten. De werknemer kreeg daarom een billijke vergoeding van € 44.000,=, hoewel hij sterk de schijn tegen had en er ook een strafrechtelijke procedure tegen hem liep (Hof Arnhem-Leeuwarden 9 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1313).
Bewijs van een dringende reden behoeft niet reeds voor handen te zijn op het moment dat het ontslag op staande voet gegeven wordt (HR 31 december 1993, «JAR» 1994/31 en in onderhavige beschikking herhaald door de Hoge Raad) maar is uiteindelijk natuurlijk wel noodzakelijk. Zie ook over onderzoek bij fraude, F.H.A. ter Huurne en M.J. Keuss, ‘Ontslag wegens fraude; waar liggen de valkuilen?’, TAP 2013, p. 194-201. Zij noemen o.a. Hof Arnhem, 3 april 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW0825. Zie ook Rechtbank Amsterdam 31 oktober 2018, «JAR» 2018/303, waar Pathé haar CFO op staande voet had ontslagen, maar waar geoordeeld werd dat zich geen dringende reden voordeed, onder meer omdat de betalingen (in totaal € 19 miljoen) binnen het Pathé-concern niet zodanig afwijkend waren dat de CFO die absoluut niet had mogen doorlaten.
Vervolgens de eis van hoor en wederhoor, met name van belang wanneer de administratie niet voor zich spreekt en (het ontbreken van) een afdoende uitleg van de werknemer cruciaal kan zijn. Ofschoon hoor en wederhoor niet is voorgeschreven voor een geldig ontslag op staande voet, kan de werkgever “door een zodanige wijze van handelen zich in een ongunstige positie plaatsen en wel in bewijsrechtelijk opzicht.” (P.A. Stein in zijn noot onder HR 19 september 1980, NJ 1981/131). De werkgever zal de werknemer dus om uitleg moeten vragen betreffende zijn handelwijze. Zie ook Hof Amsterdam 11 december 2018, «JAR» 2019/9, waarin de werkgever werd aangerekend geen reëel hoor en wederhoor te hebben toegepast. Weigert de werknemer zonder deugdelijke grond uitleg te geven, dan kan dat op zichzelf een rechtsgeldige reden zijn voor een ontslag op staande voet (vgl. het hardnekkig weigeren van een redelijke opdracht of bevel als bedoeld in art. 7:678 lid 2 sub c BW). Zie ook S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, 2013, p. 65, die wijst op schending van art. 7:611 BW in het geval van hardnekkig weigeren door een werknemer om een verklaring te geven). Uitstel van het geven van een ontslag teneinde de werknemer te kunnen horen is toegestaan. Zo werd een uitstel van twee weken in verband met vakantie van de werknemer toelaatbaar geacht (HR 21 januari 2000, «JAR» 2000/45) en ook een vakantie van 8 dagen van de werkneemster was toegelaten om op te wachten zonder dat dit strijd opleverde met het onverwijldheidsvereiste, Rechtbank Limburg, 21 januari 2016, «JAR» 2016/83.
Tot slot de ziekte waarop de (advocaat van de) werkneemster een beroep deed als reden waarom zij niet in staat was tot het geven van een adequate reactie. Net als vakantie van de werknemer kan ook ziekte een geldige reden zijn om te wachten met hoor en wederhoor en daarmee met het geven van een ontslag op staande voet, zonder dat het onverwijldheidsvereiste geschonden wordt. Het hof oordeelde in zijn tussenbeschikking dat het de houding van de werkneemster was die ten grondslag lag aan het ontslag op staande voet, “het niet kunnen en willen geven van informatie over de besteding van gelden die de werkneemster onder zich had”. Die houding kon naar zijn mening echter niet als dringende reden kwalificeren gelet op de gezondheidstoestand van de werkneemster. De werkgever in deze zaak had moeten (doen) onderzoeken of de werkneemster wel in staat was om zich te kunnen verweren. Zie voor de vraag of afwachten op het oordeel van de bedrijfsarts zich verdraagt met het onverwijldheidsvereiste, S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, 2013, p. 63: “Bij deze stand van de rechtspraak doet de werkgever er goed aan om, wanneer hij tijdens ziekte van een werknemer een mogelijke dringende reden ontdekt, of wanneer een werknemer zich ziek heeft gemeld nadat hij is geconfronteerd met het tegen hem gerezen vermeden, zo spoedig mogelijk een advies te vragen aan de bedrijfsarts met betrekking tot de vraag of de werknemer in staat is om te worden gehoord […].” Doet een werknemer een beroep op ziekte, dan is een (spoed)controle dus geboden en moet het horen ook voortvarend worden doorgezet wanneer de werknemer naar het oordeel van de bedrijfsarts geschikt is, om een probleem met het onverwijldheidsvereiste te voorkomen.
Een vergelijkbare problematiek doet zich voor bij een ontslag op staande voet wegens werkweigering, waarbij de werknemer een beroep doet op arbeidsongeschiktheid. Zie bijvoorbeeld recent Rechtbank Noord-Holland, 22 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:9660, waar geen dringende reden aanwezig werd geacht omdat de werkgever uitsluitsel omtrent de arbeids(on)geschiktheid had moeten verkrijgen. In het arrest van het Hof Amsterdam werd een ontslag op staande voet ongeldig geacht omdat een arbeidsconflict terugkeer onmogelijk maakte en niet de werkweigering (Hof Amsterdam 6 maart 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:786).
Wanneer de onwil van een werknemer aan zijn ontslag ten grondslag wordt gelegd moet ook echt vaststaan dat het om onwil gaat en niet om onmacht, zoals dat het geval kan zijn bij ziekte. Een werkgever doet er goed aan zijn (financiële) administratie inzichtelijk en op orde te hebben, zodat problemen als in deze zaak voorkomen worden en het bewijs van fraude of diefstal voldoende wordt geacht, ook al is sprake van gebrekkig hoor en wederhoor.
De besproken uitspraak: ECLI:NL:HR:2019:55
Als uw werknemer ziek is, wilt u als werkgever weten wat er aan de hand is en hoe lang u uw werknemer moet missen. Maar hoe zit het met de privacy van de werknemer? Wat mag u vragen en wat niet?
Wat mag u als werkgever doen wanneer via sociale media blijkt dat de werknemer die zich heeft ziek gemeld helemaal niet (zo) ziek is? Kunt u de loondoorbetaling stopzetten? Het te veel betaalde loon terugvorderen? De arbeidsovereenkomst ontbinden? Overgaan tot ontslag?
Het bewijs van een dringende reden voor ontslag op staande voet is niet eenvoudig, zeker als de werknemer ook nog ziek blijkt te zijn. Waar moet een werkgever rekening mee houden in zulke gevallen? Mr. Jan Dop legt uit in zijn noot voor het jurisprudentietijdschrift JAR.
De feestdagen staan weer voor de deur, een tijd van vreugde en vrije dagen voor velen. Niet voor iedereen zijn deze dagen echter even betekenisvol.
On Monday 4 November 2024, Russell Advocaten Russell Advocaten will host a seminar on Dutch labour law for diplomats, consular agents, and administrative staff from Embassies and Consulates in collaboration with Diplomat Magazine.
On Wednesday 2 October 2024, Jan Dop will be one of the members of the panel that will present timely labor and employment law issues to Primerus clients.
