Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond

In het nieuwe arbeidsrecht is het mogelijk om naast de in de wet vastgelegde gronden een arbeidsovereenkomst te laten ontbinden op grond van andere omstandigheden, de zg. h-grond of vangnetbepaling. Hoe wordt deze in de praktijk toegepast? En aan welke voorwaarden moet een ontbindingsverzoek op basis van de h-grond voldoen? Mr. Jan Dop legt uit in zijn noot voor het tijdschrift JAR (Jurisprudentie Arbeidsrecht).

Inmiddels zijn er de nodige uitspraken gedaan op basis van verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h – ook wel aangeduid als h-grond, restgrond of vangnetbepaling. De beide in deze noot te bespreken uitspraken, Stichting AFS Nederland (hierna: AFS) en Property NL, geven min of meer de grenzen aan waarbinnen de invulling van de h-grond zich beweegt. Ik ga hier op in na een behandeling van de uitwerking van de h-grond in wetsgeschiedenis, literatuur en eerdere uitspraken.

Over de wijze van invulling van de h-grond is veel discussie geweest. Door de regering is aangegeven dat deze alleen bedoeld is om de arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden in geval van andere omstandigheden dan die genoemd worden in de gronden a t/m g en niet voor de situatie waarin enkele van de gronden a t/m g worden samengeteld, terwijl zij op zich niet voldoende zijn om tot ontbinding over te gaan. Net als bij de overige gronden dient ook bij de h-grond sprake te zijn van een voldragen grond. In de Memorie van Toelichting zijn als concrete voorbeelden van de h-grond genoemd: detentie, illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning van de werkgever (Kamerstukken II, 33 818, nr. 3, p. 46). In de Nota naar aanleiding van het verslag zijn toegevoegd de voetbaltrainer met achterblijvende resultaten en de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid. In deze gevallen is geen sprake van disfunctioneren, maar kan toch redelijkerwijs niet verlangd worden dat het dienstverband wordt voortgezet (Kamerstukken II, 33 818, nr. 7, p. 130).

In de literatuur zijn nog andere situaties genoemd die onder de h-grond zouden moeten vallen. Swelheim noemt in lijn met het verschil van inzicht op managementniveau de botsende karakters waar geen sprake hoeft te zijn van een verstoorde arbeidsrelatie (A.J. Swelheim, “Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot?”, ArbeidsRecht 2014/51). Verschillende auteurs noemen de situatie waarin het de werknemer niet toegestaan is om zijn functie uit te oefenen, bijvoorbeeld in geval van een civielrechtelijk bestuursverbod (M. ten Broeke en I. Zaal, “Het civielrechtelijk bestuursverbod: gevolgen voor de bestuurder met een arbeidsovereenkomst”, ArbeidsRecht 2015/41) of een (tijdelijk) beroepsverbod dat is opgelegd aan een bankmedewerker (C.F.J. van Tuyll van Serooskerken, “Tuchtrecht banken: over klachten, sancties en arbeidsrechtelijke maatregelen”, ArbeidsRecht 2015/55). Naar mijn mening is de h-grond ook aan de orde indien een voor het uitoefenen van de functie vereiste verklaring omtrent gedrag (VOG) wordt ingetrokken en geen herplaatsing mogelijk is. Ook het niet voldoen aan een ‘up-or-out’-systeem zou onder omstandigheden een voldragen h-grond kunnen opleveren (K. Hakvoort, “‘Up or out’ onder de WWZ”, ArbeidsRecht 2015/16).

Hoe wordt de h-grond in de rechtspraak toegepast? De rechters blijken terughoudend te zijn in het oprekken van de h-grond. De hoofdlijn is die van de AFS-uitspraak: de samentelling van onvoldragen gronden wordt afgewezen en de aanwezigheid van de h-grond dient afzonderlijk onderbouwd te worden. Dat is in deze zaak niet gebeurd en de ontbinding wordt daarom afgewezen. Ook de kantonrechter Nijmegen oordeelde dat een nog onvoldoende onderbouwde grond of een combinatie van onvoldragen gronden tot een h-grond in strijd is met de bedoeling van de wetgever (Ktr. Nijmegen 12 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:86). De kantonrechter Amsterdam overwoog dat de h-grond niet bedoeld is voor het repareren van een onvoldoende onderbouwd ontslag op een van de andere gronden (Ktr. Amsterdam 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7786). In dezelfde lijn overwogen de kantonrechter Rotterdam (Rb. Rotterdam 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7564) en de kantonrechter Dordrecht (Ktr. Dordrecht 11 december 2015, «JAR» 2016/28 m.nt. M.W. Koole) dat de h-grond geldt als een vangnetbepaling voor omstandigheden die niet vallen onder de andere ontslaggronden maar wel van dien aard zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. In beide zaken werd wel ontbinding toegewezen op de g-grond, een verstoorde arbeidsverhouding.

Van een voldragen h-grond is niet snel sprake. Een werknemer die eenmalig eigenmachtig op vakantie was gegaan, kon niet op deze grond worden ontslagen (Ktr. Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7214). Dat Imtech Marine nieuwe eigenaren had gekregen was geen reden om de door de oude eigenaren met een nieuwe directeur gesloten arbeidsovereenkomst te ontbinden, zonder dat deze zelfs maar de kans had gekregen om met zijn werkzaamheden te beginnen (Ktr. Rotterdam 9 december 2015, «JAR» 2016/29).

Toch is in een aantal gevallen de ontbinding toegewezen op basis van de h-grond. De Amsterdamse kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst van de directeur van de culturele stichting De Appel vanwege verschil van inzicht over het te voeren beleid terwijl er geen sprake was van disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding (Ktr. Amsterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8600). De kantonrechter te Utrecht ontbond de arbeidsovereenkomst van een werknemer die ongeveer een jaar vermist was (Ktr. Midden-Nederland 22 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9190). De Haagse kantonrechter oordeelde dat de Gemeente Den Haag een zieke werknemer niet langer in dienst hoefde te houden nu de WIW-regeling op grond waarvan deze een contract had, was komen te vervallen en herplaatsing binnen de gemeente niet mogelijk was (Ktr. Den Haag 14 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:260). Expliciet overwoog de kantonrechter in deze beschikking dat de “andere omstandigheden” als bedoeld in de h-grond niet in de risicosfeer van de werknemer behoeven te liggen.

Deze drie uitspraken sluiten aan op de lijn zoals uitgezet door de regering en zoals die lijn terugkomt in de AFS-uitspraak. De uitspraak in de zaak-Property NL wijkt daar duidelijk van af. Opvallend in deze zaak is dat de rechter niet kiest voor de ontbinding op basis van een verstoorde arbeidsverhouding, zoals ook door de werkgever verzocht. De door de rechter gestelde eis dat een verstoorde arbeidsrelatie door beide partijen als zodanig moet worden ervaren of zichtbaar zijn (wederzijdse verstoring van de arbeidsverhouding) is niet zo expliciet in de wet of de wetgeschiedenis terug te vinden (vgl. “ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.” (Kamerstukken II, 33 818, nr. 3, p. 46)). Dit neemt niet weg dat moet worden nagegaan of sprake is van een voldragen g-grond, in welke situatie slecht werkgeverschap moet leiden tot een billijke vergoeding (de zg. “Asscher-escape”). Wat vervolgens als reden voor de aanwezigheid van de (kennelijk ambtshalve toegepaste) h-grond is gehanteerd, is het ontbreken van een vruchtbare samenwerking. Verwezen wordt naar het uitgangspunt van het vervallen 7:685 BW dat aan onwerkbare situaties een einde gemaakt moet kunnen worden, zij het zo nodig tegen een door de werkgever te betalen prijs. De kantonrechter kent in deze zaak een billijke vergoeding aan de werknemer toe, waarbij de hoogte wordt gebaseerd op elementen die niet door de wetgever zijn beoogd, namelijk de gevolgen van het ontslag. De kantonrechter overweegt daarbij dat de maatstaf uit de Memorie van Toelichting – de ernst van het verwijtbaar handelen van de werkgever – onbruikbaar is (Kamerstukken II, 33 818, nr. 3, p. 32-33).

Naar mijn mening wordt de h-grond met de PropertyNL-beschikking te ver opgerekt. Er is in deze zaak geen sprake van andere omstandigheden die niet onder de overige gronden van artikel 7:669 BW vallen. Gelijk de kantonrechter deed in de AFS-zaak had de rechter de ontbinding dienen af te wijzen indien er nog mogelijkheden bestonden om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, bijvoorbeeld via mediation. Was de verstoring zodanig ernstig dat voortzetting niet meer gevergd kon worden, dan had ontbinding op de g-grond kunnen volgen. Op grond van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever had dan een billijke vergoeding kunnen worden toegekend, naast de transitievergoeding die bedoeld is om de gevolgen van het ontslag te compenseren.

De besproken uitspraken:

• ECLI:NL:RBAMS:2016:400 (PropertyNL)
• ECLI:NL:RBMNE:2016:357 (AFS)