Het is de nachtmerrie van iedere detacheerder: een werknemer waarin veel is geïnvesteerd treedt in dienst bij het bedrijf waar hij gedetacheerd is. Valt daar wat tegen te doen? Er geldt immers een belemmeringsverbod, waardoor een uitlener moet toestaan dat werknemers in dienst treden bij een inlener. Wanneer is dit verbod van toepassing? Geldt het ook voor werknemers met een vast contract? Kan de detacheerder iets doen om te voorkomen dat het belemmeringsverbod van toepassing wordt? Deze vragen behandelt mr. Jan Dop in zijn noot voor het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR).
Op grond van het belemmeringsverbod in artikel 9a Waadi zijn bedingen verboden die ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeren om in dienst te treden bij de inlener. Sinds de invoering van dit verbod in 2012 is een aantal uitspraken gedaan over het toepassingsbereik van dit belemmeringsverbod mede in verband met de Europese Uitzendrichtlijn (2008/104/EG) waarop het verbod is gebaseerd. In het navolgende zal ik na een korte bespreking van de criteria uit de Waadi, die rechtspraak bespreken en ingaan op de actuele stand van zaken zoals die daaruit volgt.
De Waadi vindt toepassing indien het gaat om een ondernemer die arbeidskrachten tegen vergoeding ter beschikking stelt aan een ander om werkzaamheden onder diens toezicht en leiding te verrichten anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst (art. 1 lid 1 sub c Waadi). Vragen die daarbij spelen zijn:
De wetgever gaat uit van een ruim toepassingsbereik dat niet beperkt blijft tot uitzendrelaties, respectievelijk uitzendbureaus. Detachering kan – afhankelijk van de invulling van de overeenkomst – ook onder de Waadi vallen (Kamerstukken II, 32895 nr. 5, p. 11). Doordat de Waadi niet – zoals de uitzendovereenkomst – de beperking kent tot “in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever” (art. 7:690 BW) is het belemmeringsverbod ook van toepassing op de gelegenheidsuitlener (L.B. de Graaf en J.R. de Vos, “De reikwijdte van art. 9a Waadi”, TAP 2015/171).
Een Waadi-registratie van een werkgever kan als indicatie gelden dat de Waadi van toepassing is (Vzr. Rotterdam 14 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:10120), maar is niet doorslaggevend als de werknemer niet werkt onder toezicht en leiding van de klant (Vzr. Ktr. Rotterdam 11 februari 2014, «JAR» 2014/77 m.nt. J. Dop).
Aanvankelijk werd wel aangenomen dat het belemmeringsverbod niet van toepassing zou zijn op werknemers die reeds een vast dienstverband hadden. Zij vallen buiten de doelgroep van de Europese Uitzendrichtlijn, die beoogt de toegang van de gedetacheerde werknemer tot vast werk te vergroten (M.C. van Koppen, “Het concurrentiebeding en het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi”, TAP 2013 nr. 2, p. 73. Zie ook Vzr. Rotterdam 28 mei 2014, «JAR» 2014/170).
Een jaar later achtte dezelfde rechtbank een concurrentiebeding echter nietig wegens strijd met het belemmeringsverbod, ook al had de werknemer een vast contract (Ktr. Rotterdam 12 juni 2015, «JAR» 2015/180 m.nt. Y. Konijn). Omdat de gedetacheerde werknemer onder toezicht en leiding van de inlener stond, is de Waadi van toepassing. De kantonrechter ging bij de uitspraak niet in op de Europese richtlijn, maar beperkte zich tot de reikwijdte van de Waadi volgens art. 1 lid 1 sub c. Zie ook L.B. de Graaf en J.R. de Vos, “De reikwijdte van art. 9a Waadi”, TAP 2015/171.
Deze lijn is bevestigd in hoger beroep, in het hier besproken arrest van het Hof Den Haag van 13 september 2016, en is gevolgd in uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland (Ktr. Almere 10 augustus 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4441 en Vzr. Ktr. Amersfoort 28 september 2016, «JAR» 2016/257) en de rechtbank Rotterdam (Vzr. Rotterdam 14 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:10120). In die laatste uitspraak verwijst de Voorzieningenrechter Rotterdam expliciet naar het arrest van het Hof Den Haag.
Hoewel de stellingname van Van Koppen naar mijn mening alleszins begrijpelijk is, ontbreekt daarvoor echter een grondslag in de tekst van de Europese Uitzendrichtlijn. Het Hof Den Haag gaat uitvoerig in op de richtlijn en oordeelt dat het feit dat de werknemer een goed betaalde ICT-specialist is met een vast contract bij het detacheringsbureau, niet relevant is voor de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod in de richtlijn. Hiermee schiet naar mijn mening het belemmeringsverbod zijn doel voorbij. Dit betreft echter een consequentie van de huidige wetgeving die de rechter niet mag negeren.
Voor Van Koppens opvatting dat het belemmeringsverbod niet geldt als de inlener de werknemer een contract voor bepaalde tijd aanbiedt (p. 71) is evenmin een grondslag te vinden in de tekst van de Europese uitzendrichtlijn en de Waadi. Wel mist het belemmeringsverbod toepassing bij een voortzetting van de werkzaamheden als zzp’er, omdat het verbod alleen het in dienst treden bij de inlener betreft (Hof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2016, «JAR» 2016/55).
Doorslaggevend voor de toepasselijkheid van de Waadi en daarmee van het belemmeringsverbod is of sprake is van het verrichten van arbeid onder leiding en toezicht van de inlener in plaats van onder dat van de ter beschikking stellende partij.
Indicaties voor leiding en toezicht door de inlener kunnen zijn bepalingen in de overeenkomst dat de werknemer niet door een ander mag worden vervangen en dat deze instructies ontvangt van de inlener. Ook een wijziging in de werkzaamheden waarvan de werkgever niet op de hoogte is kan een aanwijzing zijn, evenals het vervullen van een bestaande vacature bij de inlener in plaats van het werken op projectbasis. Dat de uitlenende werkgever leiding en toezicht heeft kan onder andere blijken uit het moeten afleggen van verantwoording aan de werkgever. Het toezicht door de uitlener zal meer dienen te zijn dan het vervullen van een klankbordfunctie en communicatie over arbeidsvoorwaarden en opleiding.
Niet doorslaggevend zijn de aanwezigheid van een vast dienstverband, de aard en beloning van de werkzaamheden en de aard van de onderneming die de arbeidskracht ter beschikking stelt (uitzendbureau, detacheerder, incidenteel of beroeps/bedrijfsmatig, Waadi-registratie). Deze omstandigheden kunnen wel de vraag of de arbeidskracht onder leiding en toezicht van de inlener werkzaamheden verricht inkleuren.
Wie een werknemer uitleent of detacheert zal rekening moeten blijven houden met het belemmeringsverbod en daarmee de mogelijkheid dat medewerkers waarin substantieel geïnvesteerd is overstappen naar een klant. Dit kan alleen worden voorkomen door te zorgen voor voldoende leiding en toezicht op de werknemer. Doet de werkgever dit niet, dan is de enige mogelijkheid om nog iets terug te zien van de investeringen die in de werknemer zijn gedaan, het opnemen van een beding in de uitleen- of detacheringsovereenkomst waarin een redelijke vergoeding wordt bedongen voor “diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht” (art. 9a lid 2 Waadi). De hoogte van deze vergoeding zal echter goed onderbouwd dienen te worden. Zie de perikelen in Ktr. Eindhoven 12 december 2013, «JAR» 2014/23.
Kan een uitlener de door hem uitgeleende arbeidskracht aan een concurrentie- of relatiebeding houden als deze arbeidskracht als zzp’er aan de slag gaat bij de voormalig inlener?
Indien u medewerkers detacheert, wilt u voorkomen dat een werknemer zomaar in dienst treedt bij het bedrijf waar hij gedetacheerd is. Hoe kunt u dit doen?
Op 30 juli 2020 wijzigt de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de EU. Aan welke regels moeten buitenlandse bedrijven die personeel detacheren of uitzenden in Nederland voortaan voldoen?
On Monday 4 November 2024, Russell Advocaten Russell Advocaten will host a seminar on Dutch labour law for diplomats, consular agents, and administrative staff from Embassies and Consulates in collaboration with Diplomat Magazine.
On Wednesday 2 October 2024, Jan Dop will be one of the members of the panel that will present timely labor and employment law issues to Primerus clients.
On Tuesday 24 September 2024, Reinier Russell and Jan Dop will speak at the Technical Meeting of PAiE, the organisation of professional accountants in Europe.
