Een zieke werknemer mag niet worden ontslagen. Een werknemer die weet dat ontslag dreigt, kan echter niet daaraan ontkomen door zich ziek te melden. Maar wanneer weet de werknemer dat dit het geval is? Die vraag stond centraal bij de rechtszaken over het ontslag van de CFO van de Volksbank.
Voordat het Hof Arnhem-Leeuwarden kon beoordelen of de CFO zich tijdig ziek had gemeld, diende het eerst een andere vraag te beantwoorden. Was de CFO wel werknemer? Zo nee, dan geldt de ontslagbescherming niet.
Boven de overeenkomst van de CFO met de Volksbank stond “Overeenkomst van opdracht statutair bestuurder”. Geen arbeidsovereenkomst dus en ook als statutair bestuurder geen ontslagbescherming. Het Hof zag dit anders.
Sinds 6 november 2020 moet de rechter vooral kijken naar de inhoud van de overeenkomst en naar de wijze waarop partijen deze uitvoeren. Niet naar de bedoeling die zij hadden bij het sluiten van de overeenkomst. De overeenkomst van opdracht had inhoudelijk de drie kenmerken van een arbeidsovereenkomst. De CFO verrichtte (1) tegen betaling (2) arbeid (3) onder leiding van de Volksbank. Dus is sprake van een arbeidsovereenkomst. Dat zou betekenen dat er nog een naheffing komt voor loonbelasting en sociale premies. Ook roept de uitspraak de vraag op of bestaande managementovereenkomsten nog gelden als overeenkomsten van opdracht.
In de bodemprocedure stelde de Rechtbank Midden-Nederland echter dat toch sprake is van een overeenkomst van opdracht. De CFO wist dat de Volksbank met hem een overeenkomst van opdracht wilde sluiten. Ook de andere bestuurders hadden zo’n overeenkomst gesloten. De eisen waaraan de CFO diende te voldoen, hangen samen met de functie als leidinggevende van een systeembank. Zij wijzen niet op het bestaan van een gezagsverhouding tussen de bank en hem. Er ontbreekt dus een van de essentiële delen van de arbeidsovereenkomst. Wordt ongetwijfeld vervolgd.
Inmiddels is dat vervolg er. Het Hof Arnhem-Leeuwarden komt in het hoger beroep opnieuw tot de conclusie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat er weinig aanwijzingen voor gezag van de werkgever zijn is eigen aan de functie van een bestuurder. Ook ontbreken enkele aanwijzingen dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. De CFO liep geen commercieel risico en zijn functie behoorde tot het “vaste functiehuis” van de Volksbank. Kortom: de CFO is beschermd als werknemer.
Omdat managers van beursvennootschappen een sterke positie hebben, kunnen zij geen beroep doen op de bescherming als werknemer. De Volksbank vond dat dit ook voor haar CFO moest gelden, ook al was het bedrijf niet beursgenoteerd. De bank was immers groter dan veel beursvennootschappen.
De Rechtbank Midden-Nederland accepteerde de redenering van de bank. Het Hof niet. De wettelijke regeling geldt uitdrukkelijk alleen voor beursvennootschappen. In de wet zijn er verschillende regelingen die zowel voor beursvennootschappen als vergelijkbare grote vennootschappen gelden. Voor die constructie is hier niet gekozen, hoewel dat dus wel mogelijk was geweest.
Er is dus een arbeidsovereenkomst. De CFO kon daarom een beroep proberen te doen op het opzegverbod tijdens ziekte. Daarop geldt echter een uitzondering: de antimisbruikbepaling. Het opzegverbod geldt niet als de werknemer zich pas ziek meldt nadat het UWV het verzoek om een ontslagvergunning heeft ontvangen. “Vluchten in ziekte” helpt niet.
Bij statutair bestuurders is een ontslagvergunning van het UWV niet nodig. Als zij als bestuurder van de vennootschap worden ontslagen, wordt daarmee ook de arbeidsovereenkomst opgezegd. Wel moet daarbij de overeengekomen opzegtermijn in acht worden genomen. Daarom geldt in hun geval het tijdstip waarop zij de uitnodiging hebben ontvangen voor de vergadering waarop hun ontslag is geagendeerd.
In dit geval had de CFO zich op 12 augustus 2020 ziek gemeld. De uitnodiging ontving hij op 13 augustus. Maar hij wist wel al voor de ziekmelding dat de Volksbank de managementovereenkomst wilde beëindigen. Op 10 augustus deelde de RvC hem mondeling mee dat de Volksbank afscheid van hem wilde nemen. Een dag later ontving hij al een concept voor de vaststellingsovereenkomst. Volgens de rechtbank kon de CFO daarom geen beroep doen op het opzegverbod.
Het Hof handhaafde echter strikt de vastgestelde regel: de datum waarop de uitnodiging is ontvangen. Ook bij de gewone werknemer wordt immers alleen gekeken naar de datum van ontvangst door het UWV. Dat de werknemer al eerder weet dat ontslag dreigt, speelt geen rol. Gevolg: het ontslag is ongeldig. De Volksbank moet voorlopig het maandsalaris van € 23.000 blijven betalen.
In het hoger beroep in de bodemprocedure neemt het Hof als uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd per 1 februari 2021. Omdat is opgezegd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte heeft de CFO recht op een billijke vergoeding. Die komt neer op 9 maandsalarissen. Veel minder dan de 2,5 miljoen euro die de directeur claimde op grond van de resterende duur van de overeenkomst en het inkomstenverlies daarna als gevolg van de opgelopen reputatieschade. Het Hof meent namelijk dat de verhoudingen zodanig verstoord zijn dat het niet reëel is om aan te nemen dat de CFO zijn contract volledig zou hebben uitgediend.
Had dit anders gekund? Ja, volgens het Hof had de Volksbank kunnen voorkomen dat het opzegverbod van toepassing zou zijn. Het had de ontslagprocedure zo in moeten richten dat de CFO zich niet tussentijds had kunnen ziek melden. Ook kon de bank niet bewijzen dat de directeur niet echt ziek was. Zij had namelijk de bedrijfsarts verboden hem te begeleiden en zelf de CFO weer beter gemeld.
Heeft u vragen over het ontslag of de benoeming van een statutair directeur? Of van een andere werknemer? Wij geven u graag advies en kunnen u ook bijstaan in een ontslagprocedure of bij het opstellen van een vaststellingsovereenkomst. Ook voor andere arbeidsrechtelijke kwesties kunt u bij ons terecht. Neem contact met ons op:
De start van een nieuw jaar brengt niet alleen nieuwe voornemens en volle sportscholen mee, maar ook belangrijke wijzigingen in wet- en regelgeving. Hier bespreken we de belangrijkste veranderingen in het arbeidsrecht om op te letten als werkgever of werknemer.
De feestdagen staan weer voor de deur, een tijd van vreugde en vrije dagen voor velen. Niet voor iedereen zijn deze dagen echter even betekenisvol.
On Monday 4 November 2024, Russell Advocaten Russell Advocaten will host a seminar on Dutch labour law for diplomats, consular agents, and administrative staff from Embassies and Consulates in collaboration with Diplomat Magazine.
On Wednesday 2 October 2024, Jan Dop will be one of the members of the panel that will present timely labor and employment law issues to Primerus clients.
On Tuesday 24 September 2024, Reinier Russell and Jan Dop will speak at the Technical Meeting of PAiE, the organisation of professional accountants in Europe.
Per 1 januari 2025 gaat de Belastingdienst de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) handhaven. Wat zijn de gevolgen hiervan voor opdrachtgevers en zzp’ers?
